Bienvenue dans le cinquante-huitième épisode de La Douille by Volkane, la newsletter qui raconte le droit au monde des affaires.

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Sommaire

1. L’histoire : Le document oublié que personne n’avait remarqué

2. Le temps technique : Dirigeant n’est pas qu’un titre

1. L’HISTOIRE : Le document oublié que personne n’avait remarqué

Clodomir et Raoul ne se connaissaient pas avant de monter leur société.

C’est l’écosystème startup qui les a rapprochés : pitchs, concours, slack d’incubateurs. Un jour, ils échangent un café, le lendemain, ils pitchent un projet de SaaS ensemble. Tout va très vite. Un logiciel B2B pour fluidifier la gestion des contrats. Un positionnement clair, un marché prêt.

Et les investisseurs suivent.

Un tour de seed se boucle avec un fonds d’investissement (VC).

3 millions d’euros au compteur.

Raoul est le CTO, Clodomir s’occupe du reste : produit, sales, levées, pilotage. Ils sont “co-dirigeants” dans toutes les présentations.

Clodomir est Président.

Raoul est Directeur général.

Ils dirigent et prennent les décisions ensemble et avec le fonds d’investissement conformément au pacte d’associés qu’ils ont signé.

Enfin… a priori.

Car en coulisse, les tensions montent.

Raoul sent que Clodomir s’approprie un peu trop les manettes. Il apprend les décisions après coup, découvre les recrutements par les annonces LinkedIn ou des décisions de licenciement sans même s’en douter.

C’est difficile de discuter avec Clodomir. Petit à petit, il centralise tout : les échanges avec les VCs, les décisions stratégiques, les relations clients. Raoul se retrouve cantonné à la tech. Convoqué, informé, mis devant le fait accompli. Traité comme un salarié, en somme.

Il demande du coaching, tente de formaliser un peu leur relation, de reprendre sa place. En vain.

Jusqu’au jour où Raoul sent que cela dégénère et voit très clairement que Clodomir essaye de le débarquer.

Alors il explose et prend les devants.

Il prend une avocate,

il veut négocier sa sortie.

L’avocat commence son analyse et cherche les éléments de leviers.

Et quand on cherche bien, on trouve.

Il découvre que Raoul n’a jamais été formellement désigné directeur général.

Comment cela est-il possible, le fonds n’avait -il pas fait un audit juridique avant d’investir ? Soit le VC a considéré que le juridique n’avait pas de valeur et donc qu’un audit ne servait à rien soit, leur avocat semble être passé à côté d’un élément plutôt important.

Aucune clause dans les statuts ni de procès-verbal désignant le directeur général

Pas de trace dans les statuts. Pas de procès-verbal de nomination. Pas d’inscription au RCS. Raoul n’existe pas juridiquement comme dirigeant de la société. Pourtant, il est associé à 25 %, il est présenté comme co-fondateur, il signe des documents, il manage les développeurs. Mais aucun mandat social.

L’avocat remonte le fil : Raoul est payé sous forme d’honoraires mensuels.

C’est une magnifique porte ouverte à une requalification en contrat de travail avec toutes les graves conséquences que cela entraîne pour la société.

Le risque de requalification en contrat de travail

Pour la faire simple : juridiquement cela signifierait que depuis plusieurs années, Raoul exerce en pratique les fonctions de CTO au sein de la société, en contrepartie d’une rémunération mensuelle.

Aucun contrat de travail n’a toutefois été formalisé et aucune cotisation sociale n’a été acquittée à ce titre.

En conséquence, n’ont notamment pas été réglés :
– les cotisations sociales afférentes à cette rémunération ;
– les congés payés ;
– les heures supplémentaires accomplies.

Tenter de sortir Raoul du capital et rompre sa relation financière avec la société pourrait donc s’analyser en un licenciement sans cause réel et sérieuse.

Pour la société cela représente des coûts pouvant aller jusqu’à des centaines de milliers d’euros.

L’enjeu majeur de conserver au capital un associe avec lequel un conflit ouvert est engagé

Au-delà même du risque prud’homal, c’est la récupération des actions détenues par le CTO-cofondateur qui devient rapidement le sujet le plus inquiétant.

Quel avenir pour une société engagée pendant des mois, voire des années, dans un conflit ouvert avec son cofondateur technique ?

Un conflit qui fige le capital et paralyse la gouvernance.

Et qui inquiète durablement investisseurs et partenaires.

Dans ce type de situation, la seule solution est la négociation.

Personne n’avait levé cet énorme loup juridique au moment de la levée (oups).

Le prix va se payer maintenant.

Clodomir panique. Il tente d’établir un faux procès-verbal.

Faux et usage de faux. C’est du pénal ça Monsieur.

Les négociations doivent débuter.

Raoul accepte de se retirer.

Mais, sans surprise, pas à n’importe quel prix.

Il cède la majorité de sa participation pour près de 500 000 euros.
Assez pour solder le passé.
Assez pour que tout le monde respire un peu mieux à nouveau.

Mais Raoul ne sort pas complètement.

Il négocie de conserver une participation minoritaire dormante.
Silencieuse.
Sans pouvoir.

Juste une chose :
la possibilité d’être encore là le jour de l’exit.

Parce que même quand on quitte la table,
on peut parfois garder un jeton dans la poche.

Extrait de notre Programme audio : Vendre un SaaS en maximisant sa valeur

2. TEMPS TECHNIQUE : DIRIGEANT, N’EST PAS QU’UN TITRE

Ne faites jamais l'erreur de croire qu'un titre suffit.

1° La nomination : un acte juridique formel obligatoire

Dans une SAS, le président doit être désigné « dans les conditions prévues par les statuts » selon l’article L. 227-6 du Code de commerce. Cette nomination s’effectue soit directement dans les statuts constitutifs, soit par procès-verbal d’assemblée générale ou de décision des associés.

Le procès-verbal (PV) doit contenir :

• L’identité complète du dirigeant nommé

• Le titre de la fonction (président, directeur général, directeur général délégué)

• La durée du mandat

• Éventuellement la rémunération attachée au mandat

Sans ce PV formellement établi et signé, la nomination n’existe pas juridiquement. Le prétendu “dirigeant” n’a aucun pouvoir de représentation légal vis-à-vis des tiers. Tous les actes qu’il signe peuvent être contestés.

2° L'inscription au RCS : l'opposabilité aux tiers

La nomination ne suffit pas. Elle doit être déposée au greffe du tribunal de commerce et inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS) dans le mois suivant la décision, conformément aux articles R. 123-66 et suivants du Code de commerce.

Cette formalité (via un formulaire M3 pour une modification) permet de rendre la nomination opposable aux tiers. Tant que l’inscription n’est pas effectuée, la société ne peut se prévaloir de cette nomination face aux partenaires, banques, ou en justice.

Dans notre histoire, Raoul n’apparaissait nulle part au RCS. Pour les tiers, il n’était pas dirigeant. Ses signatures n’engageaient pas la société.

3° Le risque de requalification en contrat de travail

Percevoir une rémunération régulière, exercer des fonctions opérationnelles (management d’équipe, signature de documents), utilisait les locaux et le matériel de la société, subir une subordination…

Un magnifique cocktail qui permet de requalifier une situation en contrat de travail.

L’existence d’un contrat de travail ne dépend ni de la volonté des parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à la relation, mais des conditions de fait dans lesquelles s’est exercée l’activité.

C’est ce que rappelle constamment la jurisprudence.

Le risque de requalification est réel.

Si Raoul avait saisi le Conseil de prud’hommes, il aurait pu obtenir :

• La requalification de sa relation en CDI depuis son entrée dans la société

• Des rappels de salaire

• Une indemnité de requalification d’un mois de salaire minimum

• Des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

• Des condamnations sociales : régularisation URSSAF, cotisations Pôle Emploi…

3° La tentation du faux

Les avocats croisent énormément de faux documents pendant leur carrière.

Nous sommes habitués à détecter ce genre de manœuvre.

Selon l’article 441-1 du Code pénal :

« Constitue un faux toute altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre support d’expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques. Le faux et l’usage de faux sont punis de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende. »

Un PV antidaté constitue un faux en écriture, aggravé s’il est déposé au greffe (usage de faux).

Et en cas de litige ultérieur, l’expertise de l’écrit révèle facilement les incohérences (datation des fichiers numériques, signatures manuscrites récentes sur des documents censés être anciens, etc.).

L’antidatation ne fonctionne pas lorsqu’il faut la signature de celui que l’on essaye de trahir (sans blague ? Pourtant je vous assure qu’on le voit plus souvent que vous ne pouvez le soupçonner).

En présence d’un fonds d’investissement au capital c’est encore plus risqué.

Nos conseils :

Chaque année, faites approuver vos comptes et confiez régulièrement une mission d’audit corporate à un avocat.
Pas une fois.
Régulièrement.
Au rythme de la croissance de votre entreprise.

En pratique, nous intervenons chaque année sur :
– l’audit de la documentation sociale ;
– la relecture ou la rédaction des décisions d’approbation des comptes en soutient soit des directions juridiques soit du juriste unique soit des dirigeants.

Ce sont des sujets que beaucoup jugent banals, voire sans risque.

C’est une erreur.

Ce sont précisément ces “banalités” qui, le jour d’un contentieux ou d’une opération capitalistique, coûtent le plus cher.

Vous ne pourrez pas dire que vous ne saviez pas.

Merci de nous avoir lues.
On se retrouve dans deux semaines pour un nouvel épisode.

Toute ressemblance avec des faits et des personnages existants ou ayant existé serait purement fortuite et ne pourrait être que le fruit d'une pure coïncidence.