Désert de sel

Cela fait un petit moment que je m’interroge sur l’articulation des concepts de « propriété » et de « propriété intellectuelle ». Quiconque connaît un tant soit peu les caractéristiques de ces deux concepts sait qu’en dépit de leur appellation, de très nombreuses différences existent entre eux.

Pourtant, il n’est pas rare d’entendre des auteurs, des politiques, des journalistes et des juristes rapprocher ces deux concepts, bien souvent pour défendre la propriété intellectuelle (PI) en l’élevant au niveau du véritable « droit de propriété ». Ce dernier étant consacré dans tous les esprits et au plus haut niveau de la loi, il est stratégiquement judicieux de tenter d’y rattacher un droit que l’on voudrait surprotéger.

On assiste ainsi à des rapprochements assez ridicules entre le vol, qui est « la soustraction frauduleuse de la chose d’autrui » et la contrefaçon qui consiste au contraire à multiplier les exemplaires d’une œuvre en la reproduisant (diffusion indirecte) ou en la représentant en public (diffusion directe).

Par ailleurs, lors des débats sur la durée de la protection des œuvres de l’esprit, il arrive que des opposants à la réduction de cette durée (qui est de 70 ans après la mort de l’auteur, ce qui pose un problème de constitutionnalité) appuie leur argumentation sur l’amalgame « droit de propriété » / « propriété intellectuelle » en brandissant l’épouvantail de la suppression du droit à l’héritage.

J’ai souvent observé que des auteurs craignaient que leurs enfants soient « privés de leur héritage » si leur œuvre entrait dans le domaine public dès lors mort. Ils trouvaient injuste que certains des biens de leur patrimoine ne leur soit pas transmis, à la différence de tous leurs autres biens matériels (mobiliers, immobiliers…) et immatériels (fonds de commerce, baux immobiliers, démembrement de propriété…).

Mais pourquoi la PI fait tellement penser au droit de propriété ? Pourquoi les auteurs ont-ils l’impression que les priver (ou priver leurs enfants) de leurs droits patrimoniaux reviendrait à les déposséder de leurs droits sur un objet qu’ils détiennent ?

Il est pourtant évident que les héritiers de Rousseau, de Hugo, ou de Balzac, dont les droits patrimoniaux ont expiré depuis longtemps ont autant de droits que n’importe qui. Lorsque les œuvres de ces auteurs ont rejoint le domaine public, les héritiers des auteurs n’ont été dépossédés d’aucun droit et sont restés libres d’en faire n’importe quel usage.

Je crois avoir enfin trouvé un élément de réponse, une piste de réflexion pour redéfinir de manière intelligente la PI en sortant enfin des ornières qu’on lui a abusivement tracées sur le terrain de la propriété.

En réalité, la PI est l’inverse de la PI. Face à la propriété, la PI se dessine un peu comme l’image réfléchie par un miroir. D’un côté, la propriété consiste en une liberté d’utiliser soi-même. De l’autre, la PI se présente comme une liberté d’interdire les autres d’utiliser.

Lorsque je suis propriétaire d’un bien, je suis libre de faire tout ce qu’il est possible de faire avec à l’exclusion des usages limitativement définis par la loi. C’est ce que dispose l’article 544 du Code Civil :

La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements.

Cette définition est très « libérale » au sens où elle permet à quiconque est propriétaire d’un objet d’en faire l’usage individuel ou collectif qu’il souhaite. Les seules limitations qu’il pose ont une source démocratique, il s’agit des lois et règlements qui régissent la société.

A l’inverse, la propriété intellectuelle donne le droit aux détenteurs de droits patrimoniaux ou de titres diverses (marques, brevets…) d’interdire aux autres d’utiliser. Elle ne leur donne pas un pouvoir d’agir mais un pouvoir d’empêcher les autres d’agir. En cela, la PI est un droit fondamentalement liberticide. Ce pouvoir d’interdire d’agir est exercé par défaut par les titulaires de droits patrimoniaux, cela signifie que pour que des tiers puissent utiliser les objets « protégées », ces derniers doivent solliciter une autorisation.

Contrairement à la propriété qui a pour principe la liberté, les interdictions étant limitativement définies par les lois et règlements, la PI a pour principe l’interdiction et pour exception l’autorisation.

Cette interdiction par défaut est posée par l’article L122-4 du Code de Propriété Intellectuelle (CPI) :

Toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l’auteur ou de ses ayants droit ou ayants cause est illicite. Il en est de même pour la traduction, l’adaptation ou la transformation, l’arrangement ou la reproduction par un art ou un procédé quelconque.

La PI, contrairement à la propriété, ne donne aucun « droit » sur un bien, elle ne fait qu’en enlever à la multitude des « autres ». Qu’on soit un défenseur ou un partisan de la propriété intellectuelle, on est forcé de reconnaître que les droits patrimoniaux sont des droits répressifs qui ne constituent qu’un droit d’interdire d’utiliser alors que la propriété est au contraire un droit d’utiliser.

Chercher à rattacher la PI à la propriété revient à déguiser un pouvoir de castration en une jouissance et un pouvoir d’interdiction en une liberté. Se féliciter de la liberté qu’à un auteur de priver les autres de l’utilisation de son œuvre relève à mon sens d’une forme de perversité.

Pourquoi alors cet amalgame est-il si répandu ? Pourquoi a-t-on l’impression que la propriété, à l’instar de la PI, est un moyen d’empêcher quelqu’un d’utiliser un objet ?

Pour répondre à cette question, il faut considérer le caractère rival qu’a ou non un objet. Je crois pouvoir dire sans me tromper que l’ensemble des objets matériels qui existent sont rivaux, c’est-à-dire qu’il est impossible de les utiliser sans restreindre leur utilisation absolue par autrui.

Pour prendre un exemple assez extrême, l’océan peut être vu comme un bien rival dans la mesure où si je m’y baigne, un autre ne peut jouir de l’ensemble de l’espace qu’il recouvre. Mon corps utilisant une partie, certes infime, de l’océan, on peut considérer que j’empêche quelqu’un d’utiliser « absolument » l’océan puisqu’il ne peut profiter de la place que j’occupe. La lumière ne peut pas non plus profiter à tout le monde : la lumière émise par le Soleil ne peut profiter à tout le monde en même temps, la moitié de la surface de la terre vit littéralement « à l’ombre » de l’autre moitié. Même si la terre était plate, il y aurait toujours une face qui ne jouirait pas de la lumière projetée par le Soleil.

On notera qu’outre les objets matériels comme une voiture, un stylo ou une table, cette rivalité existe aussi pour des biens dits « immatériels » qui ne sont pas des objets mais des droits réels dont l’objet n’est pas physique. Ainsi, le nombre de parts sociales d’une SARL étant nécessairement limité, chacun de ces parts sont uniques et ne peuvent profiter absolument à une personne. De même que les fonds de commerce ne peuvent être exploités que par un nombre restreint de personnes. L’un de ses éléments caractéristiques étant sa clientèle, elle-même rivale, le partage de celle-ci empêche son utilisation absolue.

L’usage absolu d’un objet rival nécessite en effet systématiquement une détention totale de cet objet. Dès lors que quelqu’un utilise une partie, même minime, d’un objet rival, il prive autrui d’une partie de son utilisation. C’est dans cette caractéristique de rivalité que repose l’exclusivité de la propriété.

C’est la raison pour laquelle l’usage de la chose rival d’autrui sans son autorisation est interdite. En usant d’un bien rival appartenant à autrui, on le prive de se propre liberté d’user lui-même absolument de ce bien. Peu importe qu’autrui utilise effectivement son bien au moment où on souhaite l’utiliser. Le fait qu’un appartement soit vide depuis des années ne justifie pas qu’on le squatte en prétendant que de toute façon le propriétaire ne s’en servait pas et qu’on ne le prive par conséquent d’aucun droit. Ce qui compte n’est pas tant l’usage de la chose en acte que le droit de s’en servir de manière absolue qu’a le propriétaire. En occupant illégalement un appartement, on prive du propriétaire de la liberté, donc du choix, de disposer lui-même (pour y habiter par exemple) de l’appartement.

L’amalgame propriété / propriété intellectuelle tire à mon avis en partie sa source du fait que le caractère rival d’un bien implique de fait que pour en jouir de manière absolue, le propriétaire en ait la propriété exclusive. Il est important de préciser que cette exclusivité n’est pas une caractéristique du droit de propriété, mais qu’elle est seulement une conséquence physique du caractère rival d’un objet.

Cette exclusivité, et donc ce droit qu’a un propriétaire de priver autrui de l’usage de son bien, n’est qu’un mal nécessaire, une concession qui lui accordée de fait car elle est indispensable à l’usage absolu de son bien.

C’est exactement dans ce sens qu’est allée la Cour de Cassation dans sa jurisprudence la plus récente sur le « droit à l’image des biens » quand elle a « [posé] en principe que […] le propriétaire d’une chose ne dispose pas d’un droit exclusif sur l’image de celle-ci ». Il est évident que l’usage d’une photo (a fortiori de manière non lucrative) d’un bien ne prive en aucun cas le propriétaire de celui-ci d’en jouir de manière absolue.

En arrêtant que la propriété d’un bien n’emporte pas l’exclusivité de son image, la Cour a bien montré la différence entre le concept d’« absolu » et celui d’ « exclusif » : il n’y a de monopole d’utilisation que dans la mesure où en l’absence de celui-ci l’usage du bien ne peut être absolu.

Affirmer que la propriété d’un bien donne à son titulaire un monopole d’utilisation est une erreur, comme le montre la jurisprudence sur le droit à l’image des biens, cette exclusivité n’est qu’une conséquence empirique du droit à la jouissance absolue d’un bien rival.

A l’inverse des biens rivaux, qui peuvent être matériels ou immatériels, l’économie et le droit considèrent des biens non rivaux (ou virtuels), nécessairement immatériels, qui sont dotés d’un pouvoir d’ubiquité. Il leur est possible d’être à plusieurs endroits à la fois au même instant sur des supports différents. Ces supports peuvent être des documents, livres, CDs, espace de stockage sur un disque dur, sur un serveur, espace cognitif dans le cerveau d’individu…

Ces supports de biens non rivaux sont eux-mêmes rivaux : existant dans une dimension physique, ils prennent nécessairement de l’espace (ex : Grotte de Lascaux) voire de l’énergie (alimentation électrique d’un serveur) et ne peuvent pas profiter de manière absolue à tout le monde à la fois.

C’est cette rivalité du support physique d’un bien non rival qui a par exemple été pris en compte dans la décision « Photo Josse » du Conseil d’Etat du 29 octobre 2012. Dans cette affaire, les juges ont donné droit à la commune de Tours qui avait interdit à un photographe de prendre des photographies d’œuvres exposé dans son musée.

Le Conseil d’Etat a ainsi énoncé (considérant 4) :

Considérant que la prise de vues d’œuvres relevant des collections d’un musée, à des fins de commercialisation des reproductions photographiques ainsi obtenues, doit être regardée comme une utilisation privative du domaine public mobilier impliquant la nécessité pour celui qui entend y procéder, d’obtenir une autorisation […]

Si on fait abstraction de l’éventuelle propriété intellectuelle applicable aux œuvres elles-mêmes, il apparaît évident que le support physique de celles-ci constitue un bien rival puisqu’il a une nature matériel. Un photographe qui prend en photo une œuvre dans un musée « occupe » nécessairement de l’espace (rival) dans le musée et prive les autres visiteurs de la jouissance de l’emplacement qu’il occupe. Pour être plus précis que le Conseil d’Etat, le domaine public mobilier qui serait occupé ici n’aurait pas été l’œuvre (ou son support) elle-même mais plutôt l’emplacement au sol du photographe qui par sa présence limite la liberté d’utilisation de l’œuvre par autrui (la prise de photo par d’autres visiteurs à ce même emplacement par exemple).

Par leur évanescence, les biens rivaux subissent la faiblesse de nécessairement dépendre d’un support matériel pour exister alors que l’inverse n’est pas vrai. Cette dualité esprit / matière présente dans la philosophie en ce qui concerne l’être humain est aussi applicable au stockage de biens immatériels telles que les connaissances, les raisonnements, les idées, les inventions, l’art…

Mais ces éléments de nature virtuelle profitent en contrepartie d’une capacité à s’inscrire et à se reproduire sur une multitude de supports différents, et ce, de manière de plus en plus simple et rapide et de moins en moins coûteuse grâce aux progrès scientifiques propres à la dématérialisation.

Du fait de leur non rivalité, ces biens peuvent théoriquement être utilisés de la manière la plus absolue par une infinité d’individus en même temps. Il n’est pas nécessaire d’interdire l’usage d’un bien non rival par autrui dans le cadre du droit fondamental à la propriété. La liberté absolue d’une personne à l’égard d’une chose non rivale, telle qu’une œuvre littéraire, n’impose pas empiriquement de priver autrui de sa propre liberté d’utiliser cette même chose.

Après tout, comme nous le dit la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen (article 4), juste après avoir consacré le droit de propriété (article 2) :

La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la Loi.

Notre liberté s’arrête où commence celle des autres, ma liberté d’user d’un bien dont je ne suis pas propriétaire est bornée par la liberté de son propriétaire d’en jouir de manière absolue. Si nous sommes deux à posséder chacun notre propre exemplaire rival d’un bien virtuel, chacun peut utiliser de manière absolue ce dernier sans priver l’autre d’un quelconque usage.

La propriété n’a donc aucunement pour objet d’empêcher l’usage d’un bien par des tiers mais seulement de garantir que le propriétaire n’est pas privé de sa propre liberté d’en user pleinement.

Que reste-t-il du droit de propriété pour des biens non rivaux ? Pourquoi garantir la protection d’une chose dont chacun peut utiliser un exemplaire sans jamais porter atteinte à celui d’autrui ? A quoi bon établir des règles qui protège contre les autres une chose que tout le monde peut posséder ? Les choses non rivales étant virtuelles, elles ne peuvent être détruites que si on supprime le dernier support qui les contient.

C’est la raison pour laquelle le droit de propriété ne peut pas s’appliquer à des biens non rivaux. Ce droit a pour but de garantir à un nombre limité d’individus le droit d’user absolument d’une chose rivale. Cet usage absolu nécessite par nature une forme d’exclusivité, une interdiction faite à autrui. C’est parce que cette interdiction est empiriquement nécessaire qu’elle est concédée par le droit à la propriété.

Les choses non rivales profitent de manière absolue à tous sans qu’il soit nécessaire d’entraver quiconque, c’est pour cela que le droit de propriété ne trouve pas à s’appliquer, faute d’objet. Cela ne signifie pas que le droit de propriété est totalement déconnecté des biens non rivaux, comme nous l’avons vu plus haut avec la jurisprudence Photo Josse, la propriété trouve à s’appliquer dès lors qu’on considère le support physique (donc rival) de ce bien : le tableau, la statue, le fichier numérique, l’espace disque, le DVD, le livre…

A l’inverse de la propriété, la PI ne cherche nullement à garantir un usage absolu d’un bien. Au contraire, sa vocation est d’empêcher son usage par le plus grand nombre au profit de quelques-uns, quand bien même ces quelques-uns ne souffriraient pas d’un usage par des tiers.

Un bibliothécaire n’a pas le droit de lire à haute voix, devant un public d’enfants, une histoire dont le 71ème anniversaire de la mort de l’auteur n’a pas encore été fêté. Une telle interdiction est-elle indispensable à ce que qu’un « propriétaire » désigné fasse lui-même la lecture de ce texte à partir de son propre exemplaire ? Ou bien le transforme, de le publie, de le traduise… bref, en use personnellement de la manière la plus absolue ?

La propriété offre la liberté d’utiliser un objet rival en protégeant contre les actions pouvant limiter cette liberté. La PI offre juste la liberté d’interdire (interdiction exercée par défaut…) d’utiliser un objet non rival et frappe d’exclusivité une chose qui est par nature non-exclusive.

La propriété est une liberté d’agir.

La PI est une liberté d’interdire. Ce n’est pas une liberté, c’est une entrave, un caprice.

Les auteurs qui craignent que l’allongement du domaine public remettent en cause les droits de leurs enfants ont-ils conscience que ce qu’ils veulent garantir à ces derniers n’est qu’un pouvoir d’interdire ?

Auteurs, compositeurs, artistes, créateurs, vos droits patrimoniaux ne sont pas une propriété, ils ne vous sont pas nécessaire pour utiliser vous-mêmes les œuvres que vous avez créées, ils empêchent juste les autres de s’en servir.

Vous voulez que vos enfants puissent utiliser pleinement vos œuvres ? Ils n’ont pas besoin d’empêcher les autres de le faire pour cela. Vos œuvres sont par nature non rivales, vous n’avez pas besoin d’un monopole pour les utiliser. En revanche, si vous les libérez vos œuvres en les faisant entrer dans le domaine public, vous transmettez leur propriété à toute l’humanité, dont vos enfants.

Cessez de croire qu’offrir vos œuvres au monde entier en privera vos héritiers, ceux-ci font partie dudit monde entier et en profiteront tout autant que n’importe qui. Pas plus, car il n’en seront pas les utilisateurs exclusifs, mais pas moins non plus, car ces biens continueront à leur appartenir comme auparavant.

S’opposer à un raccourcissement de la durée des droits patrimoniaux, ce n’est pas offrir davantage de richesses à vos héritiers, c’est juste en offrir moins au reste de l’humanité.

Ne vous méprenez plus : en transmettant vos droits de PI à vos héritiers, vous ne leur cédez pas une la propriété d’un bien mais seulement un pouvoir d’entrave, le pouvoir de limiter la liberté d’agir de leurs pairs.

Ce lundi, Numerama a relayé une information selon laquelle un universitaire autrichien aurait inventé un système (Le DIY Kindle Scanner) pour copier de manière quasi-automatique un livre électronique en dépit des Mesures Techniques de Protection (Digital Rights Management – DRM) qui l’accompagnait.

Comme le souligne l’auteur, les dispositifs logiciels permettant de neutraliser les DRM d’un fichier numérique sont légions sur Internet et il n’est donc pas très difficile de s’en procurer pour effectuer des copies d’oeuvres ainsi « protégées ».

Malheureusement, ces logiciels spécifiquement destinés à neutraliser des DRMs sont illégaux en France et leur détention, leur utilisation et leur fourniture sont punis par la loi.

Toutefois, le système de copie dont il est question ici est très différent car il ne s’agit pas d’un logiciel qui serait introduit dans le l’appareil de lecture du fichier pour empêcher le DRM de s’activer mais d’un dispositif totalement extérieur. Concrètement, le professeur Peter Purgathofer a conçu avec des Lego un robot chargé d’appuyer sur les touches d’une liseuse Kindle et d’un ordinateur à intervalles réguliers afin de scanner page par page le contenu du livre électronique affiché.

Selon l’auteur de l’article, ce système, pour ingénieux qu’il soit, n’en est pas moins illégal puisque interdit par la loi à l’instar des logiciels anti-DRM cités plus haut. On peut ainsi lire que :

le juriste pinailleur notera que la loi française punit le fait de « détenir en vue d’un usage personnel ou d’utiliser une application technologique, un dispositif ou un composant conçus ou spécialement adaptés pour porter atteinte à une mesure technique (…) qui protège une oeuvre, une interprétation, un phonogramme, un vidéogramme, un programme ou une base de données« . Peu importe que ce « dispositif » soit un robot et non un logiciel.

C’est une interprétation de la loi que je ne partage pas. Je pense qu’il existe juridiquement plusieurs types de « contournement » de DRMs et qu’il est abusif de tous les regrouper dans la même catégorie et donc de les frapper indifférement du sceau de l’illégalité.

Voyons tout d’abord ce que dit la loi à propos de ce délit de neutralisation de DRM. Il s’agit de l’article L335-3-1 du Code de Propriété Intellectuelle (CPI) :

I.-Est puni de 3 750 euros d’amende le fait de porter atteinte sciemment, à des fins autres que la recherche, à une mesure technique efficace telle que définie à l’article L. 331-5, afin d’altérer la protection d’une oeuvre par un décodage, un décryptage ou toute autre intervention personnelle destinée à contourner, neutraliser ou supprimer un mécanisme de protection ou de contrôle, lorsque cette atteinte est réalisée par d’autres moyens que l’utilisation d’une application technologique, d’un dispositif ou d’un composant existant mentionné au II.

II.-Est puni de six mois d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende le fait de procurer ou proposer sciemment à autrui, directement ou indirectement, des moyens conçus ou spécialement adaptés pour porter atteinte à une mesure technique efficace telle que définie à l’article L. 331-5, par l’un des procédés suivants :

1° En fabriquant ou en important une application technologique, un dispositif ou un composant, à des fins autres que la recherche ;

2° En détenant en vue de la vente, du prêt ou de la location, en offrant à ces mêmes fins ou en mettant à disposition du public sous quelque forme que ce soit une application technologique, un dispositif ou un composant ;

3° En fournissant un service à cette fin ;

4° En incitant à l’usage ou en commandant, concevant, organisant, reproduisant, distribuant ou diffusant une publicité en faveur de l’un des procédés visés aux 1° à 3°.

III [Dispositions déclarées non conformes à la Constitution]

Le passage qui nous intéresse est la première partie de l’article :

I.-Est puni de 3 750 euros d’amende le fait de porter atteinte sciemment, à des fins autres que la recherche, à une mesure technique efficace telle que définie à l’article L. 331-5, afin d’altérer la protection d’une oeuvre par un décodage, un décryptage ou toute autre intervention personnelle destinée à contourner, neutraliser ou supprimer un mécanisme de protection ou de contrôle, lorsque cette atteinte est réalisée par d’autres moyens que l’utilisation d’une application technologique, d’un dispositif ou d’un composant existant mentionné au II.

Il semble assez évident que le robot inventé par l’universitaire, contrairement aux logiciels anti-DRM, ne « porte pas atteinte » aux Mesures Techniques de Protection, qu’il ne les altère ni par un décodage ni par un décryptage, pas plus qu’il ne les neutralise ou ne les supprime. Par contre, on peut dire qu’il les « contourne ».

C’est sans doute pour cette raison que ce robot est assimilé à un dispositif illégale dans l’article de Numerama. Il est interdit de « contourner » un DRM quand bien même ce serait dans le but de jouir d’une exception au droit d’auteur prévue par l’article L122-5 du Code de Propriété Intellectuelle (CPI).

Mais quelle est donc l’ampleur juridique du concept de « contournement » ? Aucune jurisprudence n’a à ma connaissance défini en quoi consistait cet action.

Visiblement, pour Numerama, il est possible de qualifier de « contournement » de DRM tout acte qui vise à effectuer des copies d’un fichier sans prendre en compte les permissions offertes par ledit DRM. L’utilisateur serait donc condamné à ne reproduire ou à ne représenter une œuvre contenue sur un fichier que dans la mesure où le DRM a été paramétré pour délivrer de telles autorisations.

Je m’oppose avec cette interprétation que je soupçonne d’être biaisée par les débats législatifs et médiatiques qui ont accompagné l’adoption de cette fameuse disposition dans loi. Rappelons que ce délit de contournement de DRM, issue de la loi du 1er août 2006 sur les Droits d’Auteur et les Droits Voisins dans la Société de l’Information (DADVSI), a donné lieu à des prises de position fermes de la part de nombreux acteurs du numériques qui dénonçaient la menace qu’il faisait peser sur le « droit à la copie privée » (qui n’est à proprement parler pas un droit mais une simple exception).

En effet, si les ayants-droits couvraient les exemplaires de leurs œuvres de DRMs anti-copies illégales, il était alors possible que les usagers ne puissent plus bénéficier de l’exception de copie privée (art L122-5 2° du CPI).

Ces débats ont pour effet de cristalliser chez certains la perception de la « copie privée » autour de l’acte d’effectuer un copier-coller (logiciel) d’un fichier depuis un emplacement numérique vers un autre. La réduction du champ de la copie privée au seuls outils logiciels et formats numériques est dangereuse car elle a pour conséquence de réduire notre vision du monde et donc du champ des possibles de la copie.

Copier ne se réduit pas à sélectionner un ensemble d’éléments numériques et à les cloner à l’identique à un autre emplacement. Cette vision technophile à l’extrême oublie que pendant des décennies (des siècles ?) des moines ont recopié méticuleusement des textes à l’aide de stylos et d’encre.

Aujourd’hui, ni le numérique, ni même l’imprimé n’ont remplacé l’écriture manuscrite, qu’il s’agisse de la production d’oeuvres originales (rédaction de cartes postales) ou de simples reproductions serviles (copie du montant du facture sur un chèque destiné à la payer).

C’est la raison pour laquelle je ne suis pas la conclusion de Numerama qui voudrait que chaque reproduction qui ne serait pas expressément autorisée et prévue par les DRM présents sur l’exemplaire source soit illégale.

S’agissant de contournement de DRMs, va-t-on considérer comme illégaux :

• la prise de notes (à usage personnel) par un étudiant qui constitue des fiches de lectures si elle est effectuée à partir d’un texte lu sur un Kindle ? (exception de copie privée : art L122-5 CPI)
• la copie manuscrite de courts passage d’un texte à partir d’un livre lu sur un Kindle dans le cadre de l’écriture d’une critique de ce livre ? (exception de courte citation : art L122-5 3° a))
• la lecture à voix haute d’un livre électronique sur Kindle d’un parent à son enfant ? (exception de représentation dans le cercle de famille : art L122-5 1°)
• la prise en photo (pour un usage privé) de son écran de télévision sur lequel est diffusé un film dont le DVD est bardé de DRMs anti-copies ? (exception de copie privée : art L122-5 2°)
• …

Non, car il s’agit d’un contournement « légal » des DRMs. Ce qui est incriminé dans l’article Article L335-3-1 CPI, c’est bien de « porter atteinte » aux DRMs qui accompagnent le fichier. C’est, en quelque sorte, de les attaquer, ou de tenter d’inhiber leur action technologique par une manœuvre ciblée contre eux.

Si on se place du point de vue du DRM afférent au fichier électronique, il n’y a aucune différence entre appuyer sur une touche du Kindle avec son propre doigt, un manche à balai, une fourchette… ou un robot programmé pour effectuer ce geste périodiquement.

Tant qu’on ne « porte pas atteinte » au DRM en le détruisant ou en bridant son action, tant qu’on le laisse tranquille, il n’y a pas de délit. En gros, il ne faut pas gêner l’action pour laquelle le DRM a été programmé. Or, en général le DRM n’a été programmé que pour empêcher le « copier-coller » de fichiers numériques.

Un universitaire autrichien a inventé une façon de reproduire un document sans toucher à l’action-d’-empêcher-le-copier-coller-du-DRM, soit. Il se trouve donc en dehors du champ d’action de celui-ci. Il ne l’empêche pas d’agir, il ne provoque ni n’entrave aucune action de sa part, il l’ignore.

Avancer que le DRM doit autoriser de manière positive ce que l’utilisateur peut ou non faire avec l’oeuvre relève pour moi du DRM mental.

Ce n’est pas un programme qui doit dire à l’utilisateur ce qu’il a le droit de faire avec une œuvre, le programme ne décide que ce qu’on peut faire avec le fichier qui contient l’œuvre et qu’il « protège ».

En revanche la loi , dans l’article L122-5 CPI, dispose que les ayants-droit ne peuvent interdire certains usages telles que la copie privée (qu’elle se fasse avec un logiciel, un stylo, une craie, un appareil photo jetable, un robot en Lego…) ou la représentation dans la limite du cercle de famille.

Si le DRM n’est pas capable de m’empêcher de recopier un texte du Kindle sur une feuille de papier avec un stylo, tant pis pour lui, je ne lui demande pas son avis. Et tant que je le laisse tranquille, je ne commet aucun délit.

On pourrait m’opposer la jurisprudence Mulholland Drive pour me démontrer que les exceptions de l’article L122-5 doivent se plier au DRMs car elles ne constituent pas un droit opposable. Cela pourrait signifier que si un DRM existe sur le fichier, je ne peux pas jouir des exceptions à partir de ce fichier.

En fait, la Cour de Cassation a seulement affirmé que les exceptions ne constituaient pas un droit opposable et donc « ne [pouvaient] servir de fondement à une action formée à titre principal, mais peut uniquement être opposée en défense à une action. Source : Maïtre Eolas dans un billet à propos de cette fameuse jurisprudence.

Citons un autre passage éloquent de ce même billet (je graisse) :

La cour de cassation répond ici aux contempteurs de la loi DADVSI qui invoquaient la copie privée comme un droit auquel ladite loi porterait atteinte. Nenni, répond la cour, même avant cette loi, la copie privée n’a toujours été qu’une exception, une tolérance légale, à laquelle un auteur astucieux peut tout faire pour porter atteinte. Elle lui interdit juste de se plaindre quand néanmoins un tiers y arrive. Ce qu’apporte de nouveau la loi DADVSI, c’est que porter atteinte à une MTE apposée sur une œuvre digitale est interdit, c’est un délit, non couvert par l’exception de copie privée. Mais par exemple, pointer un camescope sur un écran de télévision pour enregistrer une œuvre protégée par des MTE à une fin personnelle n’est pas un délit. La diffusion de cette copie, par contre, le serait, car l’exception de copie privée ne jouerait plus.

Il faut considérer que le DRM est, un peu comme dans un jeu de rôle, un ennemi trop fort pour nous, une créature sacrée, intouchable, inattaquables et immunisée contre toutes nos armes et astuces. Même notre joker , les exceptions du L122-5 ne peuvent le vaincre. Impossible également de le feinter en le prenant à revers (ie le contournant) avec des manœuvres astucieuses.

Alors que faire ? Ne pas l’agresser, ne pas y toucher, ne même pas s’en approcher. En bref, l’ignorer complètement. Si porter atteinte au DRM est un délit, alors a contrario, il est parfaitement autorisé d’ignorer son existence.

Nous devons seulement accepter ce « pacte de non agression » du DRM (de toute façon nous n’avons pas vraiment le choix). Et puisqu’il est impossible passer par la voie qu’il obstrue, autant utiliser un autre chemin. C’est précisément ce qu’a fait le professeur Purgathofer : il ne pouvait pas se frotter au DRM du Kindle, du coup plutôt que de chercher à le vaincre, il a trouvé un moyen de le contourner sans y toucher.

Bref, en France seul le fait de porter atteinte à un DRM est un délit puni par la loi, utiliser des moyens technologiques de reproduction qui n’interagissent pas ledit DRM est tout à fait légal.

Ces points juridiques étant éclaircis, passons à la mise en pratique.:-)

Dès que j’ai lu l’article de Numerama à propos de ce robot capable de recopier un livre sous DRM sans porter atteinte à son DRM, j’ai pensé que cela pouvait ouvrir de nouveaux horizons à la copy-party.

En effet, les deux fondements de la copy-party sont d’une part l’usage collectif et convivial du droit à la copie privée et d’autre part le strict respect de la législation en vigueur. Et avec ce nouvel outil de copie (apparement assez simple à réaliser) légal, c’est toute une dimension de la copie d’oeuvres sous droit en bibliothèques qui apparaît. Les DRMs constituaient un frein réel à la reproduction de documents ? Le professeur Purgathofer nous montre avec la DIY Kindle Scanner qu’ils ne sont qu’un tigre de papier, un épouvantail que nous pouvons nous contenter d’ignorer.

Jusqu’à présent, les reproductions effectués dans le cadre des copy-parties se sont cantonnées aux collections « traditionnelles » des bibliothèques : principalement des livres, des périodiques, des œuvres d’art, des DVD vidéos et des CD-audios.

Néanmoins, comme la plupart des bibliothécaires qui s’intéressent au numérique le savent, le livre numérique est en pleine expansion et est susceptible de faire un jour son entrée dans les bibliothèques.

Cela pourrait être une bonne nouvelle si certains gros éditeurs, diffuseurs et politiques daignaient comprendre ce qu’est un fichier numérique et voulaient bien cesser de croire qu’un tel objet se prête ou se vend comme un objet rival. La lubie du prêt numérique a décidément la peau dure malgré les reflexions démontrant qu’il s’agit d’un non-sens et que des alternatives économiques et juridiques seraient possibles.

A priori, si les livres numériques intègrent un jour les catalogues des bibliothèques, ils seront truffés de DRMs (je ne parle pas bien sûr de programmes innovants tels que 100bibs50epubs et la PirateBox en bibliothèque qui permettent de garder un peu d’espoir).

Je recommande donc aux bibliothécaires de ne pas perdre de temps et de réfléchir dès à présent à la manière d’enseigner à leurs usagers comment contourner légalement tous ces DRMs qui pollueront leurs livres électroniques.

Il serait judicieux d’enseigner aux usagers ce contournement légal lors d’une copy-party traditionnelle ou lors d’une copy-party en p2p (sous réserve que les participants détiennent des liseuses contenant des livres électroniques acquis légalement). Un problème va toutefois se poser lorsqu’il s’agira pour les usagers de posséder leur propre robot-scanner.

La jurisprudence (dite Rannou-graphie) impose en effet que pour bénéficier de l’exception de copie privée, le copiste utilise son propre matériel de copie. Or, si le système inventé par le professeur Purgathofer pour numériser un livre électronique depuis un Kindle semble simple dans sa conception, il n’est pas nécessairement aisé de le fabriquer pour un néophyte.

Si chaque usager doit utiliser son propre DIY Kindle Scanner, il faut donc qu’il le construise lui-même, qu’il le fasse construire par un tiers pour son usage personnel ou encore qu’il se fasse aider pour le construire. Cette dernière possibilité est à mon sens celle qui se rapproche le plus de l’esprit de la copy-party mais pas uniquement. La construction collaborative de dispositifs tels que celui-ci pourrait être une activité proposé par des Fab Labs.

Il serait même possible, en appliquant l’idée de Thomas Fourmeux d’intégrer des Fabs Labs aux bibliothèques, de combiner la construction collaborative de DIY Kindle Scanner lors d’un Fab Lab en bibliothèque à une copy-party (simultanée ou successive) où les usagers pourront tester le matériel qu’ils auront fabriqué en s’en servant pour reproduire des livres électroniques pour leur usage privé.

Précisons que si la jurisprudence impose au copiste de ne reproduire des œuvres qu’avec un matériel qui lui appartient, il n’est nulle part indiqué la manière dont ce matériel a fabriquée et été acquis par le copiste. Il est donc possible de construire collectivement des dispositifs de copie lors d’un Fab Lab, l’important est que chaque usager possède le sien lors de la copy-party.

Alors, à quand la prochaine Fab-Lab-Copy-Party de livres électroniques DRMisés ? 😉

PS. A l’attention des biblio-trolls qui, vu le sujet sensible, risquent fort de venir pousser des cris d’orfraie, envahie par la peur panique de :

• contourner un DRM, même légalement, vu que c’est illégal,
• mettre en cause la responsabilité pénale de leur tutelle,
• attirer la malédiction de Sainte Chaîne du Livre en violant la Loi de la Solidarité du Milieu.

Dans l’ordre :

• Personne ne vous oblige à utiliser le DIY Kindle Scanner permettant de contourner légalement les DRMs du Kindle. Vous faites bien ce que vous voulez. Si vous avez des doutes sur la légalité de ce dispositif, n’hésitez pas à me poser des questions. Si vous n’êtes pas d’accord avec moi, je suis intéressé par tout argument sérieux alimentant le débat.
• Si vous êtes bibliothécaire, le plus simple pour ne pas mettre en cause la responsabilité pénale de votre tutelle est encore de changer de métier. Si vous ne voulez commettre aucune infraction au droit d’auteur, vous devrez cesser de pratiquer l’heure du conte dans votre bibliothèque, de prêter des Cds et des jeux vidéos (un accord avec les ayants-droits est nécessaire mais inexistant dans la pratique), vous devrez aussi décrocher des murs les affiches de cinémas ou les œuvres d’art dont vous n’avez pas l’autorisation écrite des ayants-droits pour en faire la représentation… (je continue ?)
• La Chaîne du Livre n’existe pas, il s’agit d’une hallucination collective et corporatiste. D’ailleurs, si les éditeurs et distributeurs de livres prennent autant les bibliothécaires pour des vaches à lait que certains distributeurs de DVDs de fictions, il serait tant d’arrêter de croire qu’il existe de la solidarité entre eux.

Au mois d’avril dernier, Numerama a émis l’hypothèse selon laquelle que le droit d’auteur tel qu’il est défini par le droit français ne respecterait pas la Constitution française.

L’auteur de l’article estime que le principe constitutionnel de la légalité des délits et des peines ne serait pas respecté sur le plan de la durée de protection des œuvres par les droits patrimoniaux. Dans de nombreux pays dont la France, il est interdit d’exploiter (reproduire, représenter, traduire, adapter…) une œuvre de l’esprit sans obtenir l’autorisation expresse des ayants-droits de celle-ci. Cette interdiction est valable 70 ans après le premier janvier suivant la mort de l’auteur.

Le problème qui se pose est l’impossibilité pour le justiciable de savoir si l’action d’exploiter une œuvre constitue une contrefaçon ou non lorsqu’il ignore si cette œuvre appartient au domaine public, c’est-à-dire de savoir si son auteur est décédé depuis plus de 70 ans. C’est parfois le cas des œuvres orphelines dont on ne connaît parfois que leur date de publication et l’identité de leur auteur voire… rien du tout. On peut d’ailleurs lire sur Wikipédia à propos de ce type d’œuvres (je graisse) :

« Une œuvre peut être orpheline parce que l’auteur a disparu, sans que l’on sache s’il est mort, parce que l’on ne sait pas retrouver ses héritiers, parce que les droits en ont été cédés à une société disparue sans que l’on sache ce qu’il est advenu de son patrimoine. Ce ne sont que des exemples. […] Faute de connaître la date du décès de l’auteur, il peut être impossible de déterminer si une œuvre est sous droits, éventuellement orpheline, ou du domaine public. »

Or, le principe constitutionnel de légalité des délits et des peines impose au législateur de définir précisément les infractions afin de prévenir les condamnations arbitraires de justiciables ayant violé la loi sans le savoir.

Numerama rappelle ainsi que  :

A l’origine, ce principe voulait que « nul ne peut être puni qu’en vertu d’une Loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée«  (art. 8 DDHC). Il s’agissait d’éviter que l’arbitraire ne permette d’arrêter et de condamner un individu en vertu d’une loi inexistante au moment des faits reprochés. Mais la jurisprudence du Conseil constitutionnel a affiné l’interprétation de ce principe, en exigeant non seulement qu’une loi pénale préexiste, mais aussi qu’elle soit définie dans des termes suffisamment clairs et précis, qui permettent au justiciable de savoir qu’il se trouve en infraction.

En France, la jurisprudence s’est essentiellement bornée à protéger les citoyens d’éventuels excès de zèle de la Justice. C’est « la nécessité pour le législateur de définir les infractions en termes suffisamment clairs et précis pour exclure l’arbitraire« , dira le Conseil constitutionnel dans une décision du 20 janvier 1981. C’est aussi parce que la loi pénale était trop imprécise et donc sujette à interprétations diverses que le Conseil constitutionnel avait décidé le 4 mai 2012 de supprimer du droit pénal le délit de harcèlement sexuel.

Mais au niveau européen, la Cour Européenne des Droits de l’Homme a été claire sur le fait que le principe de la prévisibilité de la loi devait être observé y compris du point de vue du justiciable qui doit pouvoir « savoir, à partir du libellé de la disposition pertinente et, au besoin, à l’aide de son interprétation par les tribunaux, quels actes et omissions engagent sa responsabilité pénale«  (arrêt Cantoni du 15 novembre 1996).

Cependant, il n’est pas possible pour le justiciable de savoir si sa responsabilité pénale est engagé lorsqu’il exploite une œuvre dont la date de mort de l’auteur lui est inconnu. La règle de calcul de la durée du monopole d’exploitation basée sur cette date viole donc le principe de légalité des délits et des peines.

L’auteur de l’article formule alors un avertissement :

« Jusqu’à présent, à notre connaissance le Conseil constitutionnel n’a jamais eu à étudier cette question concernant le droit d’auteur et sa pénalisation. Mais il le pourrait si le problème était soulevé dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC). C’est tout le droit d’auteur qui pourrait s’effondrer s’il venait à rejoindre une telle interprétation. »

Je souscris totalement à cette interprétation et je suis même tenté d’aller au-delà de celle-ci. Je pense que la durée de monopole d’exploitation définie à l’article L 123-1 du Code de la Propriété Intellectuelle (CPI), n’est pas la seule disposition qui pourrait être censurée au nom du principe de la légalité des délits et de peines. C’est mon camarade Jordi, en posant cette question, qui m’a poussé à émettre de sérieux doutes sur la constitutionnalité du délit de contrefaçon, délit qui consiste en la reproduction non autorisée d’une œuvre de l’esprit.

C’est une problématique que tous les professionnels et amateurs du droit de la propriété littéraire et artistique (ie le droit d’auteur et les droits voisins) connaissent bien : les œuvres de l’esprit sont indifféremment protégées par le droit d’auteur, soit. Mais qu’est-ce qui définit une œuvre de l’esprit ?

Il est extrêmement difficile de répondre à cette question car le législateur n’a donné que quelques pistes ténues en fournissant une liste non exhaustives de types d’œuvres (article L122-2 CPI) susceptibles d’être protégées ou encore en glissant le critère de l’originalité (article L 112-4 CPI) ce dernier étant le principal (l’autre étant la mise en forme de l’œuvre) qui est retenu par la jurisprudence. On a coutume de dire qu’une œuvre est originale dès lors qu’est porte en elle l’empreinte de la personnalité de l’auteur, c’est-à-dire qu’on peut retrouver dans l’œuvre la « patte » de son créateur. Mais cela ne nous avance pas beaucoup.

La première piste, la liste de type d’œuvre, est insuffisante car elle est non exhaustive : c’est précisé par le mot « notamment ». Cela signifie que même une œuvre qui ne figure pas dans la liste peut être protégée par le droit d’auteur et sa reproduction sans autorisation de l’auteur peut constituer une contrefaçon. D’autre part, cette liste ne garantit pas la protection de toutes les œuvres qui appartiennent aux types qu’elle liste puisque ce critère peut être exclu par le juge lorsqu’il décide qu’une œuvre n’est pas protégeable à cause de l’absence du second critère : l’originalité.

Par exemple, les photographies sont normalement protégées par l’article L 112-2 9° pourtant, par « manque d’originalité », elles peuvent être privée de protection comme en témoigne la jurisprudence dite « Bouillabaisse ». C’est également le cas pour les livres, normalement protégés par l’article L 112-2 1° qui peuvent eux aussi se voir privés de protection en cas de manque d’originalité.

Le critère à retenir est donc l’ « originalité » et la « formalisation » de l’oeuvre selon la jurisprudence. Mais cette définition ne fait que déplacer le problème : qu’est-ce qui définit l’originalité d’une œuvre ? Ou encore : qu’est-ce qui définit l’empreinte de la personnalité de l’auteur ?

(Je ne traiterai pas du critère de formalisation ici, car sa définition pose beaucoup moins de problème d’interprétation que l’originalité).

La réponse est systématiquement « le juge ». Il est entendu que c’est le juge qui définit si une œuvre est originale ou non lorsqu’un contentieux est né entre un prétendu ayant-droit (auteur, héritier de celui-ci…) et un exploitant de l’œuvre. Cette règle est rappelée par le Ministère de la Culture : « Les juges du fond apprécient ainsi le caractère original de l’œuvre au cas par cas. »

Cela signifie qu’il est impossible pour un potentiel exploitant d’une oeuvre de savoir a priori si l’œuvre qu’il s’apprête à reproduire, représenter, adapter (etc.) est oui ou non soumise au monopole d’exploitation de l’auteur. Il devra systématiquement attendre d’être poursuivi en justice pour savoir si il a commis ou non une contrefaçon (qui est un délit très sévèrement puni) puisque cette qualification s’effectue au cas par cas.

Selon moi, l’absence de définition claire de l’originalité d’une œuvre rend inconstitutionnel le délit de contrefaçon car il suppose chez le contrefacteur une connaissance (ou plutôt un élément moral) qu’il n’a pas : le caractère original ou non de l’œuvre qu’il exploite.

Plusieurs personnes à qui j’ai exposé cette interprétation se sont montrées sceptiques et ont fait valoir que « quand même , ça se voit si une œuvre est originale ou non, prétendre qu’une œuvre n’est pas originale alors qu’elle l’est manifestement relève de la mauvaise fois ». Ou bien qu’on pourrait très bien appliquer ce raisonnement à tout type de délit puisque le juge du fond doit toujours apprécier subjectivement la qualification juridique d’un acte pour statuer au fond.

Je ne suis pas d’accord avec cet argument car il confond l’acte subjectif de qualification objective : lorsque le juge décide qu’un acte correspond à la définition donnée d’un délit ; et l’acte subjectif de qualification… subjectif : lorsque le juge décide qu’une œuvre répond à la définition qu’il a en son for intérieur de ce qu’est l’originalité d’une œuvre.

Certes, le juge doit systématiquement se prononcer « au cas par cas » lorsqu’il doit juger d’un acte commis par le prévenu. Pour cela le juge regarde si cet acte correspond à la définition d’un délit donnée par la loi. Dès lors que la description de l’acte est manifestement assimilable à un délit défini par la loi pénale, il y a respect du principe de légalité des délits.

C’est cette objectivité de la qualification de l’acte qui permet d’imputer un acte délictuel au prévenu. L’objectivité signifie que du point de vue de tout le monde (y compris celui du prévenu), l’acte accompli répond à la définition du délit donnée par la loi.

A l’inverse, dans le cas de la contrefaçon, la qualification qui se fait au cas par cas est celle de l’originalité de l’œuvre. Cette qualification n’est pas objective puisqu’il est reconnu que seul le juge a la compétence de décider subjectivement de l’originalité d’une œuvre. La définition ne peut pas être trouvée dans la loi pénale, elle n’y a jamais été écrite. C’est toujours à l’aune d’une définition que le juge s’est lui-même forgée, et non à une description objective, que celui-ci évalue le degré d’originalité d’une œuvre.

Ainsi, a contrario personne d’autre n’a la capacité d’affirmer (avant que le juge ne tranche) qu’une œuvre est originale. Lorsqu’il a exploité une œuvre, le prévenu ne pouvait pas savoir objectivement que celle-ci était protégée puisque le juge n’avait pas encore décidé si elle l’était ou non. Il pouvait donc ignorer de bonne foi que cette œuvre était couverte par le droit d’auteur et penser que l’exploiter sans autorisation de l’auteur était licite.

Prenons pour exemple deux affaires qui ont fait beaucoup de bruit sur la toile ces derniers jours (et au passage ont donné lieu à une analyse intéressante d’André Gunthert) : les portraits de Ségolène Royal et de Coluche.

Concernant la reproduction de photos de Ségolène Royal, le portrait illustrant l’article de Numerama est, d’après moi, sans aucune « originalité » et n’est sans doute pas couvert par le droit d’auteur. Mais comment en être certain ? Après tout, je ne suis pas expert en photographie. Et d’ailleurs quand bien même le serais-je, je n’aurais pas voix au chapitre. C’est le juge qui tranchera le litige qui est le seul à pouvoir décider du caractère original de la photo si une partie lui demande de statuer sur ce point.

Au fil de la jurisprudence, on a pu voir la protection s’appliquer à des œuvres dont l’originalité n’était pas du tout évidente (source) :

• une collection TGI paris 25 novembre 1986

• une exposition CA Paris 2 octobre 1997

• la photographie d’un tableau CA Paris 26 septembre 2001

• un plan (du cimetière Père Lachaise) Ca Paris 22 juin 1999

Peut-on pour autant affirmer que le célèbre portrait de Coluche est sans l’ombre d’un doute « empreint de la personnalité » du photographe et donc soumis au monopole d’exploitation accordé par le droit d’auteur ?

Comment pourrait-on avancer avec certitude que ce portrait n’est pas « qu’une prestation de services techniques ne traduisant qu’un savoir faire ». Il est tout à fait possible qu’il ne soit en réalité « révélateur d’aucune recherche dans les éclairages adéquats, la tonalité des fonds, l’environnement mobilier et les angles de prise de vue » comme dans le cas de la jurisprudence Bouillabaisse.

Précisons qu’un tribunal a récemment rejeté le caractère original d’un portrait sous prétexte qu’il ne s’agissait que « du cliché d’un visage en gros plan photographié de façon frontal, ce qui est banal ».

« Un visage en gros plan photographié de façon frontal ». Comme celui de Ségolène Royal ou celui de Coluche en somme…

Force est de constater que la jurisprudence est loin d’être claire en ce qui concerne le caractère originale d’une œuvre. Et puisqu’il est impossible de dégager a priori une définition de l’empreinte de la personnalité de l’auteur, et donc de l’originalité d’une « œuvre de l’esprit », le délit de contrefaçon ne répond pas, à l’exigence de prévisibilité qu’impose la légalité des délits et des peines.

Rappelons qu’en vertu de l’arrêt Cantoni du 15 novembre 1996, ce principe doit permettre au justiciable de « savoir, à partir du libellé de la disposition pertinente et, au besoin, à l’aide de son interprétation par les tribunaux, quels actes et omissions engagent sa responsabilité pénale ». Dans le cas de l’originalité de l’oeuvre, les juridictions sont appelées à juger au cas par car de l’originalité d’une œuvre et donc de la qualification de contrefaçon de son exploitation. Le système de la définition au « cas par cas » de l’originalité est à mon sens contraire à l’impératif de prévisibilité posé par la CEDH.

Il est fort possible (et même souhaitable) que le Conseil Constitutionnel soit prochainement saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité lors d’un contentieux mettant en scène une œuvre dont l’ « originalité » est (mais ne l’est-elle pas systématiquement ?…) uniquement soumise à l’appréciation subjective du juge.

Je tiens à signaler que la fragilité juridique du délit de contrefaçon n’est pas une hypothèse nouvelle. Cela fait plusieurs années que cette interprétation est présente dans les rangs des juristes qui défendent le respect des droits des photographes en justice.

Néanmoins, s’il s’avère que le critère d’originalité est effectivement trop flou pour permettre une condamnation pour contrefaçon, ce critère reste toutefois indispensable pour permettre a contrario l’entrée dans un domaine public « total » (où aucun droits sur l’œuvre n’existe, pas même moraux, à la différence du domaine public « traditionnel »).

Si le critère d’originalité nécessaire à la protection des œuvres disparaissait, cela serait catastrophique car toutes les créations humaines, même les plus banales se retrouveraient soumises à un monopole d’exploitation dont serait titulaire un auteur précédent. Les créateurs et auteurs professionnels ne doivent surtout pas souhaiter la disparition de ce critère car ils se retrouveraient sans délai paralyser dans l’exercice de leurs activité. Le réel étant tellement marqué par l’empreinte de l’homme qu’il est difficile de concevoir une expression, une sonorité, un paysage qui n’ait pas antérieurement été matérialisé par quelqu’un. N’oublions pas qu’à l’échelle de l’évolution humaine, l’acte de reproduction est sans doute ce qui a donné naissance à toutes les activités artistiques.

Imaginez qu’on ne puisse plus photographier une rue en raison du droit d’auteur de l’architecte ou de l’urbaniste qui a dessiné le tracé des trottoir, l’alignement des bâtiment ou encore qui a choisi la disposition des fenêtres quand bien même aucun de ces éléments ne soit original. Imaginez qu’il soit impossible de reprendre dans une conversation, à titre humoristique, le mot « bravitude » en raison d’un monopole d’exploitation accordé à son auteur, Ségolène Royal. De telles perspectives ne sont pas sans rappeler les heures les plus sombres de la privatisation du langage.

Ceci dit, les photographes n’ont pas à craindre la disparition de ce critère dans de droit français puisque sa présence est garantie par l’article 6 d’une directive européenne de 1993. Ce même article dispose d’ailleurs que l’originalité est le seul critère qui soit valable pour leur faire bénéficier d’une protection au nom du droit d’auteur. (J’ignore si ce critère d’originalité est également présent dans d’autres textes internationaux pour couvrir les autres types d’œuvres. Si vous en connaissez, merci d’indiquer les références en commentaire).

Il existe toutefois une issue pour rendre le délit de contrefaçon constitutionnel tout en préservant le critère d’originalité pour protéger une œuvre. Il s’agit d’une piste proposée par Numerama dans le billet cité plus haut et qui avait déjà été évoquée précédemment. Cette solution a même été l’objet d’une des propositions publiées dans un rapport européen : la nécessité de déposer préalablement les œuvres pour accorder un monopole d’exploitation à leurs auteurs.

Dans un tel système les œuvres de l’esprit devraient, à l’instar des brevets et marques, faire l’objet d’une demande de « reconnaissance d’originalité » et de dépôt dans une base de données accessible à tous. Lors de la divulgation d’une œuvre (ie. première publication), l’auteur devrait demander l’enregistrement de celle-ci à un organisme public de cette mission (la Bibliothèque Nationale de France pour les livres par exemple, ou l’Institut National de l’Audiovisuel pour les œuvres audiovisuelles…). Un collège d’experts jugeraient alors de son « originalité » et accepterait suivant cet unique critère d’accorder ou non une protection au nom du droit d’auteur ou des droits voisins.

Il est important de rappeler que ce n’est pas le critère d’originalité en soi qui pose un problème de constitutionnalité mais bien le fait que cette originalité soit définie a posteriori par le juge, c’est-à-dire une fois que la prétendue contrefaçon a déjà été exécutée. Le meilleur moyen de résoudre ce problème est d’accorder la protection de manière a priori afin que chaque exploitant potentiel d’une œuvre agisse en sachant effectivement si celle-ci est soumise à un monopole d’exploitation ou non.

La mise en place d’un dispositif de ce type permettrait d’augmenter considérablement la part d’œuvres présentes dans le domaine public « total » grâce à un nécessaire opt-in des œuvres destinées à voir leur exploitation limitée aux seuls usages autorisés par l’auteur. En outre, il offrirait aux créateurs une sécurité juridique lors des éventuels poursuites en contrefaçon de leurs œuvres : ceux-ci ne seraient plus exposés au danger de voir leur œuvres finalement considérées comme « non protégeables » pour défaut d’originalité, celle-ci ayant été reconnue dès leur divulgation-enregistrement.

Il y a quelque chose qui m’a toujours ennuyé dans le concept de la copy-party tel que défini par mes camarade Silvae, Calimaq et AffordanceInfo. C’est l’aspect bibliothéco-centré de ce type de manifestation. J’ai l’impression que lorsqu’il est question de copy-party, on fait toujours référence à la possibilité de copier licitement des œuvres des bibliothèques. Ce rattachement de l’acte de copie privée aux bibliothèques n’est pas très étonnant puisque ses inventeurs sont respectivement deux bibliothécaires et un enseignant-chercheur en sciences de l’information et de la communication.

Mais l’origine du projet appartient au passé, et rien ne doit nous dissuader d’inventer de nouveaux moyens de décliner la copy-party. Au contraire, juste après la tenue de la première copy-party, l’un des auteurs du projet, Calimaq, avait écrit un très intéressant billet (dont je recommande chaudement la lecture) sur les autres types de copy-parties que l’exception de copie privée rendait possible.

Comme je l’ai écrit plus haut, le point que je juge très problématique dans la copy-party est qu’elle soit bibliothéco-centrée : la plupart de ces manifestations sont organisées par des bibliothécaires, dans des bibliothèques et permettent de copier uniquement leurs documents qu’elles mettent à disposition du public.

En fait, les copy-party sont encore très fondées sur l’image bibliothèques comme étant une sorte d’institutions tutélaires, des espèces de temples de savoir dans lesquels se rendent les citoyens pour recevoir la culture et la connaissance. Bien qu’il ne s’agisse plus seulement pour les bibliothécaires de promouvoir la « lecture » ou l’ « emprunt » de documents auprès de leurs usagers mais bien de les sensibiliser au partage et de l’appropriation non exclusive de la culture (ce que j’approuve tout à fait), on retrouve toutefois les établissements au coeur du processus de partage.

Les institutions occupent encore une place centrale dans les propositions que fait Calimaq (cf. billet cité ci-dessus). Il y mentionne les musées, expositions, l’espace public (rues, bâtiment)… et fait remarquer que cette exception de copie privée peut également nous servir de liberté de panorama à usage individuel, en attendant qu’une loi consacrant cette dernière soit enfin adoptée. Malheureusement, le citoyen n’est encore actif que dans l’acte de copier et non pas dans celui de diffuser des œuvres que les autres pourront s’approprier à leur tour.

Ainsi, quand bien même on tente de rendre les usagers autonomes en les sensibilisant aux problématiques de la copie (et de sa nécessité face aux dangers croissants de l’acopie), les usagers continuent de se comporter comme un public « passif » qui « consomme » les œuvres que la bibliothèque met à sa disposition. L’usager est certes l’acteur de sa propre acquisition de culture mais celle-ci est avant tout subordonné à la sélection de documents effectuée a priori par les bibliothécaires, sorte de « gate-keepers » qui ont défini déjà en amont ce qui serait copiable.

On obtient alors un système de diffusion vertical et descendant opposé à un véritable partage où chaque acteur serait sur un pied d’égalité ou, tout au moins, pourrait apporter sa contribution à la communauté de copistes.

Licéité mise à part, on pourrait presque comparer les bibliothèques à la plate-forme MegaUpload pour critiquer la centralisation des ressources en un point unique. Cette centralisation pose de nombreux problème sur le plan de la défense des biens communs, cause que nous sommes plusieurs à soutenir, car elle donne un monopole de stockage et de distribution à un seul membre de la communauté. Cette situation oligarchique met en péril l’ensemble de la communauté qui risque d’être privée de ses ressources du jour au lendemain en cas de mort de cet acteur (souvenez-vous de la panique qui a suivi la fermeture de MU) ou tout simplement de mise en place d’enclosures illégitimes par celui-ci.

Mais Megaupload est mort, et c’est une très bonne chose pour la diffusion des connaissances et de la culture. Non pas parce que cette mort a mis fin au « piratage » des oeuvres sous droits qu’on accuse de tous les maux des industries et rentiers de la culture, artistes, auteurs, héritiers (etc.), mais parce que cette mort a à mon avis contribué (et va continuer à le faire) au développement de comportements de partage. Un partage qui ne sera non plus fondé sur la centralisation et la distribution verticale des œuvres mais sur l’échange de biens entre membres d’une même communauté. J’ai nommé le « pair-à-pair », ou peer-to-peer (P2P).

On peut penser a priori qu’il y a peu de risques de voir les établissement culturels disparaître subitement ou bien mettre en place des enclosures limitant l’acquisition de ressources appartenant en droit à l’ensemble de la communauté et pourtant cela arrive souvent, c’est même un danger qui se généralise à plus ou moins grande échelle..

Pourtant, si on exclue toujours le critère de la licéité du système, le fonctionnement actuel de la copy-party en bibliothèque est peut-être pire que celui de feu MegaUpload. Comme son nom l’indique, ce dernier avait a priori pour vocation de permettre aux internautes d ‘uploader des fichiers vers la plate-formes afin d’y avoir accès n’importe où et éventuellement de les partager lorsque les ayants-droits ont donné leur accord pour cela. Dans les cas des copy-parties, le système le plus courant s’assimile à un MegaDownload où les usagers ne copient que les œuvres qui ont été mises à disposition par les bibliothèques et non les œuvres qu’ils ont eux-mêmes apportés pour contribuer au bien commun.

Contrairement à ce que j’avançais avec un brin d’humour lors de la fermeture de MegaUpload, les copy-parties ne sont pas les remplaçants licites de cette plate-formes. On m’avait d’ailleurs justement fait remarquer en commentaires que l’offre multimédia des bibliothèques ne pourraient jamais égaler en quantité et en diversité le « catalogue » de MU et donc satisfaire l’ancien public de celui-ci.

En fait, aucune plate-forme, qu’il s’agisse d’une bibliothèque organisant une copy-party ou d’un distributeur « purifié » par un label, aucun catalogue central ne pourra jamais répondre à la demande du public tant que celui-ci ne se satisfait pas de l’offre qu’on lui propose.

Si MegaUpload ou d’autres sites de distribution de contenus par les internautes et pour les internautes ont si bien réussi, c’est – entre autres raisons –, grâce à l’étendue de leur catalogue et le faible coût (gratuit) d’accès à celle-ci. Dans l’hypothèse où les utilisateurs de MegaUpload, ont migré vers l’ « offre légale » pitoyable ou vers les copy-parties, ils ont certes gagné une légitimité en acquérant licitement des œuvres sous droits mais ils ont laissé derrière eux la richesse d’un catalogue qu’ils avaient eux-mêmes enrichis en y contribuant de manière collective.

Pour tenter de combler le vide dee l’ancien Mega Upload, je pense qu’il est temps de passer à la version 2.0 des copy-parties !

Le modèle de partage de contenu en pair-à-pair que j’ai évoqué plus haut est de loin préférable à une distribution verticale et centralisée. Je pense en outre qu’il serait tout à fait possible de construire de futures copy-parties sur un ce modèle.

Le principe est très simple : au lieu de ne proposer à la copie privée des participants que les documents mis à disposition de la bibliothèque (revues, CD sonores, DVD vidéos, livres, œuvres d’art…), il faudrait inviter à l’avance les futurs participants à la copy-party d’apporter des documents qu’ils possèdent eux-mêmes et dont ils souhaitent faire profiter les autres participants. Il n’est pas nécessaire que les participants soient eux-mêmes les auteurs des documents (même s’ils peuvent l’être, évidemment…) ou qu’ils aient obtenu au préalable une quelconque autorisation des ayants-droits puisqu’on se situe encore de le champ de l’exception pour copie privée.

Dans cette perspective, on se rapproche sensiblement d’un modèle de partage en pair-à-pair où chaque « leecher » (« acquéreur ») d’une œuvre peut lui-même devenir un « seeder » (« fournisseur ») d’une autre œuvre. La distribution se fait donc sur un plan horizontal et le bibliothécaire met en retrait son rôle de prescripteur et de sélectionneur de contenus pour se concentrer sur des rôles qui me semblent beaucoup importants : la médiation et la pédagogie.

Une expérience récente a démontré qu’il ne fallait pas prendre l’organisation d’une copy-party à la légère et qu’une communication suffisante avant et pendant son déroulement était indispensable à son succès. Contrairement, à l’auteur de ce billet, je ne pense toutefois pas qu’il soit indispensable que l’événement ait lieu dans une bibliothèque (ou un centre de documentation). Bien que le lieu ait une symbolique forte, il n’est pas utile de lui donner tant de considération.

Ce qui compte en revanche, c’est que les organisateurs soit eux-mêmes ou fassent appel à des médiateurs qui connaissent bien les problématiques de partage de contenus, à la fois d’un point de vue juridique (comment est définie la copie privée d’un point de vue légal et jurisprudentiel), économique (quelle est le principe de la taxe copie privée ? où est-elle prélevée ? qu’est-ce qu’elle finance?) et philosophique et anthropologique (que représente le partage de la culture entre individus à moindre coût au regard des évolutions technologiques ?).

Il n’est donc pas question de « lâcher » la copie party dans la nature tant qu’elle n’est pas arrivée à un stade de maturité suffisant : lorsque les participants lambda seront assez autonomes pour réfléchir ensemble aux problématiques énoncés ci-dessus. La copy-party n’a, pas grand intérêt si elle se réduit à de simples actes de copie individuelle légale effectués simultanément au même endroit.

Le but ici est bien d’associer les échanges de contenus culturels et informationnels à ceux de connaissances, d’idées, de point de vue et de réflexions sur loe sujet ô combien complexe de la reproduction d’oeuvres immatérielles.

Une fois le principe défini, il nous reste à déterminer le cadre juridique de cette manifestation. A l’instar de la copy-party 1.0, la copy-party 2.0 ne pourra se développer que si elle respecte scrupuleusement le droit (notamment le droit d’auteur).

En France, le cadre juridique de la copy-party 2.0 est sensiblement le même que celui de la copy-party1.0 à quelques différences près : il sera toujours question de copie privée (art L122-5 2° du Code de Propriété Intellectuelle) mais la source licite des documents ne reposera plus sur la législation sur le droit de prêt en bibliothèque. Elle reposera cette fois-ci sur le droit qu’à chaque individu de prêter à autrui le support d’une œuvre (CD sonore, DVD vidéo, livre, magazine, tableau, sculpture…) qu’il a acquis licitement. Il s’agit d’un droit consacré par la jurisprudence européenne : la théorie de l’épuisement des droits.

Cette théorie constitue déjà la base légale de la pratique du book-crossing et est expliqué par Calimaq dans ce billet (les gras sont de moi) :

En Europe, la théorie de l’épuisement du droit fait que les titulaires ne peuvent empêcher après la mise en circulation de supports d’une oeuvre dans un Etat de l’Union qu’ils soient revendus, prêtés ou donnés par leurs propriétaires à des tiers. C’est sur la base de cette théorie que vous pouvez revendre en occasion les livres que vous achetez, les prêter ou les donner à vos amis, et même vous adonner aux joies du Bookcrossing. Aux Etats-Unis, c’est la First Sale Doctrine (théorie de la première vente) qui remplit le même office et fait que les titulaires de droits ne peuvent empêcher que la propriété des exemplaires physiques d’une oeuvre soient transférée à des tiers, par voie de vente, de prêt, ou de don, au-delà de la première vente.

En résumé, vous avez tout à fait le droit de prêter documents (sans l’autorisation des ayants-droits) à des tiers dès lors qu’ils ont été licitement acquis.

Or, si le prêt d’un document acquis légalement est licite, du point de vue de l’emprunteur-copiste, la condition de « source licite » de l’exception de copie privée est bien remplie. Il a donc parfaitement le droit de copier l’oeuvre contenue sur le support emprunté dès lors qu’il respecte les autres obligations fixées par la loi et la jurisprudence : – utiliser son propre matériel de copie ; – ne pas briser ou contourner de DRM ; – réserver la copie à un usage strictement privé.

Concrètement, la seule différence par rapport à la copy-party 1.0 est l’absence de nécessité d’avoir conclut un quelconque accord (pour les bibliothèques) avec les ayants-droits. En effet, même s’il se fait dans un cadre collectif (ie une copy-party), le prêt entre particulier n’est pas soumis comme le prêt en bibliothèque à la directive européenne réglementant le droit de prêt.

Celle-ci précise à l’article 1 alinéa 3 que (je graisse) :

3. Aux fins de la présente directive, on entend par « prêt » d’objets leur mise à disposition pour l’usage, pour un temps limité et non pour un avantage économique ou commercial direct ou indirect, lorsqu’elle est effectuée par des établissements accessibles au public.

Ainsi, bien que le prêt de documents entre particuliers s’effectue au sein de la bibliothèque, le prêt n’est pas réalisé par la bibliothèque elle-même et on ne peut décemment considérer des individus particuliers comme des « établissements accessibles au public ».

Concernant la licéité de la source, une question d’importance pourrait se poser aux organisateurs de copy-parties : comment être certain que la « source », autrement dit le document prêté a bien été acquis licitement ? Ce problème a déjà été soulevé quand est apparue l’actuelle formulation de l’exception de copie privée.

Pour ma part, je pense que si un usager se présente à la copy-party 2.0 avec des documents (CD, livres, DVD…) qui présentent toutes les caractéristique d’un « original » (présence d’un boîtier avec une jaquette de bonne qualité pour les documents multimédias, livres brochés ou relié de manière professionnelle…) qu’on trouve dans le commerce, il faut présumer de sa « bonne foi » et lui permettre de les prêter sans restriction. Il est tout à fait naturel de considérer qu’un usager qui a un document en sa possession en est propriétaire.

En revanche, si des participants à la copy-party 2.0 demandent s’ils peuvent prêter des documents qui ne semblent pas leur appartenir pas (présence d’un code-barre, d’une étiquette ou de l’estampe d’une bibliothèque sur le support) ou ne sont manifestement pas des « originaux » mais des copies (CD/DVD gravés, livres magazines photocopiés) il vaut mieux refuser tant la légalité du prêt de ce type de documents entre particuliers est incertaine. Mieux vaut limiter le prêt entre particuliers et la copie privée aux document « originaux » qui appartiennent de toute évidence à leur « prêteur ».

A l’avenir, le pair-à-pair va inéluctablement faire disparaître le mirage de l’offre légale.

En attendant, le partage entre individus a déjà vocation à compléter l’offre des bibliothèques. Amis professionnels de la médiation culturelle, c’est maintenant à vous de jouer.

Il y a quelques temps, au cours d’une discussion sur Twitter sur le droit de prêt en bibliothèques, @Amugnier m’a appris qu’il existait un « droit [ie. une redevance à payer] de consultation sur place des documents audiovisuels ».

Cela m’a beaucoup surpris, j’ignorais que lorsque les bibliothèques mettaient à disposition des usagers des documents audiovisuels en libre consultation, elles devaient systématiquement demander l’accord des ayants-droits des œuvres présentes sur ces documents. Et bien sûr, qu’elles devaient donc payer un certain montant pour obtenir cet accord (avec de l’argent public, faut-il le préciser?).

Cela m’a été confirmée lorsque j’ai demandé à une bibliothécaire de la Bibliothèque Municipale (BM) de Lyon si je pouvais visionner un film sur DVD à l’intérieur de la bibliothèque. Elle m’a répondu qu’il était possible de les consulter sur les postes TV sur place mais que cette possibilité était limité aux films documentaires (à l’exclusion des films de fiction) sur lesquels figurent une pastille verte. Cette pastille indiquant que les « droits de consultation sur place » ont bien été payés.

Par ailleurs, en observant le boîtier d’un DVD de fiction emprunté dans une autre bibliothèque, j’ai vu qu’un autocollant y figurait. Il mentionnait les texte suivant :

COLACO
Ce programme peut faire l’objet d’un prêt gratuit pour une utilisation privée dans le cercle de famille ou être consulté sur place par une ou plusieurs personnes fréquentant les lieux de l’organisme acqéreur.
PRET + CONSULTATION

Apparemment, cet autocollant certifie que la bibliothèque s’est bien bien acquittée des droits lui permettant de prêter aux usagers inscrits le DVD, soit. Mais il indique aussi qu’elle a également obtenu le droit de laisser ses usagers « consulter » le DVD entre ses murs.

Mais quel est donc ce « droit de consultation » qui imposerait aux bibliothèques d’obtenir une autorisation (à titre onéreux) aux ayants-droits des œuvres contenus sur les médias audiovisuels (CD audio, cassettes vidéos, DVD) ?

En d’autres termes, en quoi le droit français impose-t-il à des utilisateurs de requérir l’autorisation des ayants-droits d’une œuvre pour la « consulter » ?

Rappelons tout d’abord quel sont les différents droits exclusifs accordés aux ayants-droits (droits d’auteur et droits voisins) par la loi française (essentiellement issues des règles européennes). Ces droits se divisent en deux catégories, les droits moraux et les droits patrimoniaux. Ils sont définis par le Code de Propriété Intellectuelle et reprise sur cette page par les Infostratèges :

• Droit moral (L.121-1 et suivants)

  • Droit au respect de l’auteur  — ou droit au nom ou à la paternité (L.121-1 al.1er)

  • Droit au respect de l’œuvre — ou à l’intégrité – de l’œuvre  (L.121-1 al.1er)

  • Droit de divulgation (L.121-2)

  • Droit de repentir ou de retrait (L.121-4)

  • Durée : perpétuelle (L.121-1 al.3)

  • En principe : inaliénable (L.121-1 al.3) mais la jurisprudence admet certaines renonciations

  • Transmissible à cause de mort, sauf le retrait (L.121-1 al.4)

• Droit patrimonial = droit d’exploitation (L.122-1 et suivants)

  • Droit de représentation (L.122-2)

  • Droit de reproduction (L.122-3)

  • Droits dérivés (traduction, adaptation, transformation, arrangements (L.122-4 in fine)

  • Droit de suite (dans certain cas – L.122-8)

  • Droit de reproduction par reprographie (L.122-10)

  • Droit de prêt (L.133-1 et suivants)

  • Cessible et négociable (L.122-7)

  • Durée : 70 ans post mortem (L.123-1 et suivants)

    • Exception 1 : œuvre de collaboration (L.123-2)

    • Exception 2 : œuvre collective, anonyme, pseudonyme (L.123-3)

On remarque que le « droit de consultation d’une œuvre » n’apparaît pas dans cette liste. Cela signifie qu’il se rattache nécessairement à un autre « droit » plus général.

Comme nous allons le voir, la plupart des défenseurs de l’existence de ce « droit de consultation » le rattache au « droit de représentation » de l’œuvre.

(Dans l’ensemble des citation qui vont suivre, les mises en gras seront de moi).

Une fiche pratique de préparation aux concours publiée par l’ENSSIB et consacré à la documentation audiovisuelle en bibliothèque renvoie à la rubrique juridique de l’ADAV (intermédiaire chargé de percevoir et de répartir le droit de prêt des documents audiovisuels en bibliothèques).

Programmes audiovisuels accessibles pour la « Consultation et le Prêt individuel »

L’extension des droits d’utilisation des programmes accessibles en « consultation » est limitée à la possibilité de visionner un programme, à titre gratuit, dans l’emprise des locaux de l’organisme acquéreur, individuellement ou en groupe, à l’exclusion de toute autre utilisation.
Ces visionnages sont réservés à des groupes restreints, c’est-à-dire aux personnes fréquentant les locaux de l’organisme acquéreur ; par exemple, les élèves d’une école, les usagers d’une bibliothèque…

L’activité doit être totalement gratuite, pas de participation aux frais, directe ou indirecte permettant un accès à ces représentations. L’information doit se faire uniquement dans l’enceinte de l’organisme acquéreur (ni publicité extérieure, ni presse, ni tracts, ni affiche…).

Vous remarquerez l’emploi du terme « visionner » qui renvoie explicitement à l’action de « voir » (ou d’ « entendre », par extension) une œuvre (mur, tableau, écran, toile…). Cela ne renvoie ni au droit de reproduction, ni un un arrangement, une traduction, une adaptation, un transformation mais plutôt au droit de représentation. On peut donc déduire que selon l’ADAV, la consultation revient bien à « représenter » une œuvre.

L’ouvrage L’audiovisuel en bibliothèques édité par l’ABF. Adrienne Cazenobe y écrit (p. 77) :

« Dans le cadre de la consultation sur place en bibliothèque, par écran de télévision pour un public restreint ou par poste de consultation individuelle, le droit de représentation de l’auteur est mis en œuvre et ouvre droit à rémunération. Cette consultation en bibliothèque ne tombe pas sous le coup de l’exception pour les représentations privées et gratuites effectuées exclusivement dans un cercle de famille (art. L.122-5-I°) […] ».

En refusant l’application de l’exception de représentation dans le cercle de famille, l’auteur assimile elle aussi de fait la consultation d’une œuvre à une « représentation ». Elle avance donc que cette consultation est soumise à autorisation en vertu de l’article L122-2 du CPI.

Dans l’ouvrage Droit d’auteur et bibliothèques, publié par les Editions du Cercle de la librairie, Yves Alix écrit (p. 128) :

La communication sur place d’une œuvre audiovisuelle, soit à titre individuel, soit dans le cadre d’une projection publique non commerciale est soumise à l’autorisation du producteur de l’œuvre, titulaire des droits. Dans la pratique, les bibliothèques négocient cette autorisation directement ou s’adressent à des organismes spécialisés proposant des cataloguent dont les droits ont été spécifiquement négociés. Il n’y a pas de licence légale comme pour les phonogrammes, donc toute projection ou consultation sur place doit être couverte par une autorisation contractuelle.

Si l’auteur parle de « toute projection ou consultation sur place », on peut déduire qu’il rapproche les deux et les soumet donc indifféremment au droit de représentation de l’œuvre.

Cette assimilation du droit de consultation au droit de représentation est également présente dans l’ouvrage Cinéma en bibliothèque, lui aussi publié aux Editions du Cercle de la Librairie.

Sous le paragraphe « La représentation des œuvres », Virginie Crétien écrit (p. 121) :

« Il peut s’agir [la représentation des œuvres] de la projection publique d’une œuvre audiovisuelle ou de l’extrait d’une œuvre audiovisuelle dans l’enceinte même de la médiathèque, ou de la consultation (projection audiovisuelle par poste de consultation individuelle, pratique qui permet aux usagers de consulter sur place une œuvre audiovisuelle à titre individuelle). La consultation sur place est proposée par beaucoup de médiathèques ; elle offre aux usagers la possibilité de visionner un document sur place. »

Même mon camarade @Calimaq va dans le sens de cette interprétation en donnant l’exemple de la consultation d’œuvres imprimés qui, dès lors qu’elle ne se fait pas sur un support papier mais via la projection de l’image sur un écran, relève du droit de représentation. Il écrit ainsi dans un billet :

« Lorsque vous entrez dans une bibliothèque ou dans une librairie et que vous commencez à lire un livre de vos propres yeux, l’acte que vous accomplissez n’est pas saisi par le droit d’auteur. Cette lecture « naturelle » n’est pas assimilée juridiquement à une forme de représentation ou de « communication au public ». Mais lire ce même ouvrage, transformé en eBook à partir des écrans des ordinateurs de la bibliothèque, relève bel et bien d’un acte de représentation, soumis au droit exclusif des auteurs et de leurs ayants droit. ».

D’après ces auteurs, la consultation de documents audiovisuel serait systématiquement rattachable à une « représentation » au sens de la propriété littéraire et artistique et donc soumise à l’autorisation des ayants-droits. Je pense pour ma part qu’en pratique, le droit applicable est un peu plus complexe car il existe plusieurs formes de « consultation sur place ».

Certaines de ces formes sont très certainement couvertes par la définition du « droit de représentation » que les ayants-droits sont libres d’autoriser ou non en échange d’une rémunération. D’autres formes ne le sont sans doute pas et ne devraient donc normalement pas nécessite l’accord (et le paiement) des ayants-droits.

Tout d’abord, voyons quels sont les différents moyens de « consulter » un document audiovisuel dans une bibliothèque (j’exclue volontairement la « télédiffusion » via Internet ou un autre réseau de télécommunication comme la radio ou la télévision).

1/ La consultation individuelle par un usager avec son propre matériel. C’est le cas très simple où un usager de la bibliothèque vient avec son propre lecteur de CD ou de DVD (un ordinateur portable par exemple) et regarde et/ou écoute le contenu via un écran et des écouteurs, sans en faire profiter d’autres usagers. L’usager est totalement autonome puisqu’il prend lui-même le document dans les bacs ou les rayonnages et lance lui-même la lecture de celui-ci dans son lecteur.

2/ La consultation individuelle par un usager avec le matériel mis à disposition par la bibliothèque pour une consultation sur place. Ici, l’usager visionne un DVD sur un écran ou écoute un CD sur une « borne » de consultation. Encore une fois, l’accès à l’œuvre est individuel : afin de ne pas déranger les autres personnes présentes, les bornes de consultation sonores et vidéos sont en général munies de casques pour que seule une seule personne entende le contenu du document. Ensuite, si l’écran peut parfois être aperçu par d’autres usagers, seule une place assise n’est présente devant celui-ci, la diffusion est donc bien destinée à un seul individu. Enfin, l’usager est toujours autonome : bien qu’il lui faille parfois disposer d’une carte d’abonné pour obtenir le droit de consulter le document sur une borne, c’est bien lui qui l’a choisit et pris et qui lancera la lecture de celui-ci sur la borne.

3/ La consultation collective d’un document audiovisuel par un groupe de personne dans le cadre d’une projection au sein d’une bibliothèque. Les usagers à consulter simultanément une vidéo ou un fichier sonore sont plusieurs et c’est en général un bibliothécaire qui met en œuvre la diffusion de l’œuvre. On peut imaginer cette situation dans le cas de projections d’œuvre à visée pédagogique auprès d’un public d’élèves ou d’étudiants. Dans ce cas, la consultation est collective et les usagers ne sont pas autonomes : c’est généralement un (ou toute une équipe) bibliothécaire qui a choisit le document et qui ont déclenché la diffusion de l’œuvre.

Cette liste est non exhaustive, si des lecteurs (bibliothécaires, usagers…) connaissent d’autres moyens de « consulter » un document audiovisuel en bibliothèque, qu’ils n’hésitent pas à m’en faire part en commentaire sous ce billet.

Voyons à présent ce que signifie juridiquement la « représentation d’une œuvre ». En droit français, cette définition est donnée dans l’article L122-2 du CPI :

« La représentation consiste dans la communication de l’œuvre au public par un procédé quelconque, et notamment :

1° Par récitation publique, exécution lyrique, représentation dramatique, présentation publique, projection publique et transmission dans un lieu public de l’œuvre télédiffusée ;

2° Par télédiffusion.

La télédiffusion s’entend de la diffusion par tout procédé de télécommunication de sons, d’images, de documents, de données et de messages de toute nature.

Le premier alinéa de cet article désigne l’expression « communication au public » comme étant la pierre angulaire du droit de représentation puisqu’elle est la définition d’une « représentation ».

C’est ici que je suis en désaccord avec Calimaq quand il écrit dans son billet (déjà cité précédemment) :

Lorsque vous entrez dans une bibliothèque ou dans une librairie et que vous commencez à lire un livre de vos propres yeux, l’acte que vous accomplissez n’est pas saisi par le droit d’auteur. Cette lecture « naturelle » n’est pas assimilée juridiquement à une forme de représentation ou de « communication au public ». Mais lire ce même ouvrage, transformé en eBook à partir des écrans des ordinateurs de la bibliothèque, relève bel et bien d’un acte de représentation, soumis au droit exclusif des auteurs et de leurs ayants droit.

La médiation par les écrans a eu pour effet que des contemplations privées, et même purement solitaires d’œuvres, ont été soumises au droit d’auteur : lorsque je lis un livre dans ma chambre, le droit d’auteur n’a absolument rien à voir (c’est le cas de le dire) avec cet acte, mais si je regarde la télévision, il entre dans la pièce par l’écran.

Je pense que c’est une erreur d’assimiler la consultation d’une œuvre sur un écran telle qu’une liseuse à la la réception d’œuvre via un écran de téléviseur. En effet, l’article L122-2 CPI précise bien qu’une « représentation » consiste en une « communication ».

Or, le mot « communication », issu de la racine « commun » renvoie explicitement à une mise en relation de deux ou plusieurs personnes. Par définition nul ne peut communiquer tout seul, à l’exception de rares personnes souffrant de troubles de la personnalité. Même dans sa conception la plus simpliste, la communication regroupe toujours au moins deux individus alternativement (et souvent quasi-simultanément) émetteur et récepteur des signaux qu’ils se transmettent mutuellement. On ne peut communiquer seul, on ne peut donc pas non plus se communiquer une œuvre à soi-même.

La communication d’une œuvre consiste en sa diffusion par une personne vers une autre personne. Dans l’exemple de la télévision donnée par Calimaq, ce n’est pas le fait que l’accès à une œuvre se fasse par un écran qui est le coeur de l’acte de représentation mais bien le fait que c’est quelqu’un d’autre que le public fasse entrer cette œuvre dans la pièce où ce dernier se trouve.

Il y alors bien acte de « communication » puisque celui qui accède à l’œuvre (le « public ») n’est pas la même (et unique) personne que celle qui la lui fait parvenir. C’est sur ce postulat que se fonde la jurisprudence à propos de la télédiffusion de contenus sans autorisation des ayants-droits (voir ici et là).

Dans le cas du livre imprimé, il y aura effectivement communication au public s’il s’agit d’une lecture collective à haute-voix (ex : heure du conte en bibliothèque, cafés littéraires…) puisque une œuvre est diffusée par une personne (via ses organes vocaux) vers une ou plusieurs autres personnes.

Dans le cas d’une lecture silencieuse, c’est une seule et même personne qui se diffuse (via ses organes oculaires ou auditifs) à elle-même une œuvre. La première situation relève de la « communication au public » et est donc soumise au droit de représentation, la seconde ne relève d’aucune forme de communication et n’est donc pas soumise à ce droit.

Le même raisonnement doit s’appliquer à la consultation d’œuvres sur un écran. Si l’œuvre est diffusée par un tiers (télédiffusion, streaming, radiodiffusion, diffusion d’images via Internet), le droit de représentation s’applique puisque l’émetteur de l’œuvre est distinct du récepteur.

En revanche, lorsque l’œuvre est diffusée par la même et unique personne qui en prend connaissance (lecture d’un livre papier, d’un e-book sur une liseuse dans laquelle il est stocké, visionnage d’une K7 vidéo / DVD / Blu-ray sur un lecteur isolé de tout réseau de télécommunication), le droit de représentation ne s’applique pas, faute de l’existence d’une quelconque « communication ».

Nous pouvons donc sans ambiguïté exclure les deux premiers cas de consultation sur place en bibliothèque énoncés ci-dessus : la consultation individuelle et autonome, via son propre matériel ou via une borne de lecture de la bibliothèque, ne sont ni l’une ni l’autre pas rattachables au droit de représentation.

Seul le troisième cas, où l’œuvre n’est pas consultée exclusivement par la personne qui la projette (ie. prend un document, l’insère dans un lecteur approprié et appuie sur le bouton Lecture de celui-ci) sur un écran ou via un matériel sonore (casques, hauts-parleurs), s’apparente à une « communication » auprès d’un public et est donc soumise au paiement d’une rémunération auprès des ayants-droits.

Qu’en conclure ?

Il apparaît que la consultation d’une œuvre audiovisuelle dans une bibliothèque peut se faire suivant différentes modalités et que toutes ne sont pas nécessairement soumises à l’autorisation de ses ayants-droits.

Si la projection d’une œuvre auprès d’un groupe d’usagers est bien soumise à l’acquisition d’une autorisation spécifique (c’est l’hypothèse qui est mise en avant sur le site de l’ADAV, cf. plus haut), la consultation individuelle d’une œuvre par un seul usager, quelle se fasse avec son propre matériel ou une borne de consultation, ne relève pas quant à elle d’une « représentation » et ne nécessite donc aucune autorisation et rémunération des ayants-droits.

En pratique, le paiement de droits de « consultation » n’est obligatoire que si des projections de ces œuvres sont réalisées dans des bibliothèques mais en aucun cas pour permettre la consultation par les usagers grâce à leur propre matériel ou par l’intermédiaire de bornes de lecture installées au sein de l’établissement.

Je pense qu’il serait judicieux pour les personnels de secteurs audiovisuels (livres audios, enregistrements musicaux, documentaires, films de fictions) de bibliothèques de vérifier que les droits de consultation qu’ils ont payés aux ayants-droits ne couvrent bien que les documents qui font parfois l’objet d’une diffusion de la part d’un bibliothécaire.

Il serait regrettable que des droits de consultation soit payés pour des œuvres audiovisuels qui ne sont consultés que dans le cadre d’un usage autonomes et individuel, œuvres qui ne font donc jamais l’objet d’une « représentation » puisqu’elles ne sont pas « communiqués à un public ».

On peut lire dans ce document que : « D’une manière générale, le prix d’un DVD avec droits de prêt est moins élevé que celui avec des droits de consultation sur place. »

Cela implique que si l’acquisition des « droits de consultation » est limitée au seuls documents qui feront peut-être l’objet d’une projection au sein de la bibliothèque (et non d’une consultation individuelle et autonome par un usager ), cela permettrait de faire de substantielles économies à celle-ci.

PS.

En rédigeant ce billet, j’ai beaucoup pensé à celui de Daniel Bourrion, sans doute parce que mon mauvais esprit esprit a tendance à assimiler un peu rapidement les ayants-droit (et auxintermédiaires qui négocient les droits avec les bibliothèques) aux vautours dont il parle.

Conséquence #2
Le rapport de forces s’inverse, et on peut enfin arrêter de se faire allègrement plumer en pleurant en plus parce que les vautours sont vraiment trop trop méchants ;

C’est peut-être aussi parce que je songe à la possibilité que des vidéothécaires se mettent à renégocier illico leurs contrats avec les ayants-droits. Selon moi, il serait préférable de mandater des juristes (des vrais, hein ? pas des gros incompétents) et des commerciaux pour réfléchir sérieusement à la question, c’est leur boulot, après tout.

Conséquence #3
On va un peu s’amuser, ça nous changera.

Ce mercredi 10 avril, la Bibliothèques Nationale de France (BnF), et plus particulièrement le brûlant dossier des fameux accords de numérisation. ont été sous le feu des projecteurs de la Commission des affaires culturelles et de l’éducation. Deux représentants du collectif SavoirsCom1 y étaient en effet auditionnés afin de dénoncer la gestion opaque ainsi que le contenu politiquement scandaleux et économiquement absurde des fameux AccordsBnF. (Vidéo en ligne jusqu’au 09/07/2013)

Ces accords, auxquels j’ai déjà eu l’occasion de m’opposer, sont un des multiples symptômes de l’incapacite des dirigeants de la BnF à comprendre ce qu’est le domaine public et à saisir son importance tant au niveau économique que culturel.

Le domaine public est une notion très importante et je pense que chaque institution dotée d’une mission de diffusion et de valorisation des connaissances et de la culture a notamment pour rôle de le promouvoir. Parmi ces institutions, j’inclus volontiers tous les organismes culturels publics ou privés et chargés d’une mission de service publique dans le champ des connaissances et de la culture, tels que les musées, les établissements d’enseignement et de recherche, les archives publiques et les bibliothèques (entre autres institutions).

Pourtant, il apparaît que plusieurs de ces acteurs culturels ignorent l’immense potentiel des œuvres du domaine public et cherchent au contraire à restreindre artificiellement les nouvelles opportunités qu’ont acquises celles-ci en se libérant des droits patrimoniaux..

En fait, la grande fragilité du domaine public est son inexistence au sein du Code de Propriété Intellectuelle. Cette inexistence législative (et jurisprudentielle) le rend difficilement opposable sur le plan juridique au copyfraud puisque aucun texte n’est là pour le défendre spécifiquement. Pour résoudre ce problème, Calimaq a rédigé une proposition de loi pour protéger de manière efficace le statut des œuvres dont les droits patrimoniaux sont échus.

En attendant que cette loi voit enfin le jour, je vous propose de combattre le Copyfraud avec les armes juridiques dont nous disposons pour l’heure. En gros, si aucun texte n’existe pour faire rempart et protéger le domaine public, il nous faut donc désamorcer les menaces qui pèsent sur lui.

Commençons par la BnF qui n’a pas attendu la signature de ses accords de numérisation litigieux pour porter atteinte à ce patrimoine commun.

Actualitté s’est fait l’écho ce jeudi d’une question écrite que va poser la députée EELV Isabelle Attard à la Ministre de la Culture et de la Communication, Aurélie Filipetti. Cette question réclamera des éclaircissements sur les conditions d’utilisation de la bibliothèque numérique Gallica gérée par la BnF. Rappelons que Gallica est une importante bibliothèque numérique dont la plupart des œuvres sont entrées dans le domaine public, c’est-à-dire sont libres de tous droits patrimoniaux, et peuvent être exploités (quasiment) sans contraintes.

Il est donc tout à fait normal que la députée s’étonne des conditions d’utilisation restrictives que la BnF impose pour l’exploitation des documents numérisés (les gras sont de moi) :

1/ Les contenus accessibles sur le site Gallica sont pour la plupart des reproductions numériques d’œuvres tombées dans le domaine public provenant des collections de la BnF.
Leur réutilisation s’inscrit dans le cadre de la loi n°78-753 du 17 juillet 1978 :

• La réutilisation non commerciale de ces contenus est libre et gratuite dans le respect de la législation en vigueur et notamment du maintien de la mention de source.

• La réutilisation commerciale de ces contenus est payante et fait l’objet d’une licence. Est entendue par réutilisation commerciale la revente de contenus sous forme de produits élaborés ou de fourniture de service.

Mme Attard indique, toujours selon le site Actualitté qu’ [elle] souhaite savoir sur quelle base légale la Bibliothèque nationale de France s’appuie pour s’affirmer propriétaire des reproductions numériques des œuvres du domaine public qu’elle met à disposition dans Gallica […]

Au regard de régime du domaine public, l’interdiction d’une utilisation commerciale des œuvres sans autorisation préalable est clairement du copyfraud. Elle vise à restreindre des droits de tous sur les œuvres sans être fondée légalement a priori. Mais après tout, la direction de la BnF a peut-être ses raisons pour appliquer une telle enclosure sur ce bien commun que constitue le domaine public ?

Détaillons point par point les différents éléments juridiques mis en avant par ces conditions d’utilisations pour dénicher les bases légales sur lesquelles elles s’appuient.

1/ Les contenus accessibles sur le site Gallica sont pour la plupart des reproductions numériques d’œuvres tombées dans le domaine public provenant des collections de la BnF.
Leur réutilisation s’inscrit dans le cadre de la loi n°78-753 du 17 juillet 1978 :

• La réutilisation non commerciale de ces contenus est libre et gratuite dans le respect de la législation en vigueur et notamment du maintien de la mention de source.

• La réutilisation commerciale de ces contenus est payante et fait l’objet d’une licence. Est entendue par réutilisation commerciale la revente de contenus sous forme de produits élaborés ou de fourniture de service.

Bon, « la loi n°78-753 du 17 juillet 1978 », c’est un peu large. Je suppose qu’on parle ici de l’article 11 de la loi. Souvenez-vous, la ministre s’était déjà reposée sur cette article pour justifier son opposition à l’Open Data dans une réponse à M. Rogemont, député socialiste. Je suis d’ailleurs prêt à parier que Mme Filipetti va utiliser des éléments de langages très similaires dans sa future réponse à Mme Attard.

Le problème, c’est que le chapitre 11 de cette loi ne s’applique qu’aux informations publiques. On essaie donc de faire rentrer les documents numérisés de Gallica dans cette catégorie juridique mais c’est loin d’être simple. En effet, comme Jordi Navarro l’explique très bien au début de ce billet, il est difficile de considérer les œuvres de l’esprit appartenant au domaine public comme des informations publiques :

La première question que je me suis posée était donc très basique. Une œuvre du domaine public peut-elle être une information publique ? L’article 10 de la loi 78-753 nous dit clairement que « Ne sont pas considérées comme des informations publiques, pour l’application du présent chapitre, les informations contenues dans des documents  […] sur lesquels des tiers détiennent des droits de propriété intellectuelle. » La question est donc de savoir si des tiers peuvent détenir des droits de propriété intellectuelle sur une œuvre du domaine public.

La réponse est clairement oui. La notion de domaine public ne concerne que la composante patrimoniale du droit d’auteur, c’est-à-dire le droit exclusif d’exploitation de l’œuvre par l’auteur ou par ses héritiers jusqu’à 70 ans après son décès (article L123-1 du code de la propriété intellectuelle). Le droit moral, lui, n’est pas concerné par le domaine public.

Le droit moral ne s’éteint jamais et il se transmet aux héritiers (L121-1).

Il existe donc bien, en permanence, des personnes détenant des droits de propriété intellectuelle sur des œuvres du domaine public, même si ces droits sont limités.

[…]

La loi 78-753  ne dit pas « … sur lesquels des tiers détiennent TOUS les droits de propriété intellectuelle », mais « DES droits ». Cela fait toute la différence. Les œuvres du domaine public ne sont pas des informations publiques et ne rentrent donc pas dans le cadre du chapitre II de la loi 78-753.

Mais attention, il faut lire le billet jusqu’au bout ! En poussant son analyse jusque dans les entrailles technologiques d’un fichier numérisé, Jordi démontre que si un document numérisé n’est pas en soi une donnée publique, il est néanmoins constitué de codages numériques (des 0 et des 1) qui en sont bel et bien. Est-ce que cela revient à dire que si, quand même, ces fichiers numérisés sont des données publiques dont l’accès est entravé par l’article 11 ? Pas nécessairement.

Plus loin dans son billet, Jordi résume le statut complexe de ces documents :

Un document électronique contient deux objets informationnels : une information brute (les 0 et les 1) et une information élaborée (l’œuvre). Le document électronique est en fait une double représentation. C’est à la fois la représentation d’une œuvre et la représentation d’une suite binaire de données informatiques.

La restriction imposée par le 1/ des conditions d’utilisation de Gallica sont donc bien applicables… partiellement. Si on applique l’article 11 de la la loi n°78-753, seules les données publiques peuvent faire l’objet d’une restriction d’accès, c’est-à-dire les 0 et les 1 constituant les fichiers numériques, et uniquement eux. A contrario, l’autre face de la médaille, la « représentation de l’œuvre », « l’information élaborée », pour reprendre les termes de Jordi, ne peuvent pas être soumis à une telle restriction.

Or, réutiliser la suite de 0 et de 1 qui composent un fichier sur Gallica suppose qu’on ait reproduit à l’identique le fichier présent dans la base de données. Enlevez un seul pixel à une image scannée et c’est l’ensemble du code binaire et donc l’ensemble de « l’information publique » qui est modifiée.

Voici une illustration pour déchiffrer cette situation :

Je me souviens que lors d’un cours d’informatique à la fac, notre prof nous a demandé quelle différence il y avait entre les deux actions suivantes :

• Ouvrir un fichier .doc avec Word, cliquer immédiatement sur Fichier, Enregistrer sous…, et l’enregistrer dans un fichier.

• Faire un clic droit (menu contextuel) sur un fichier .doc, cliquer sur « Copier », puis le coller dans un fichier.

Nous avons eu du mal à lui répondre car pour nous, l’action consistait dans les deux cas à reproduire à l’identique un document numérique. En fait, nous n’avions qu’une vision tronqué de la création du nouveau fichier.

Dans le premier cas, on reproduisait certes le « contenu » du document à l’identique mais pas l’ensemble de ses métadonnées, notamment sa date de création, nécessairement postérieure à celle du document source. Ainsi, le second exemplaire avait des métadonnées très distinctes du premier.

Dans le second cas, on reproduisait effectivement à l’identique (en tout cas, ses métadonnées apparentes ne variaient pas) le premier fichier puisqu’on le « clonait » au lieu d’en créer une nouvelle version.

Revenons aux fichiers numérisés de Gallica. L’article 11 de la loi n°78-753 nous interdit de réutiliser la suite de 0 et de 1 qui composent le fichier. Qu’à cela ne tienne, nous utiliseront une autre « information », c’est-à-dire une autre suite de 0 et de 1. Comme je l’ai expliqué ci-dessus, il est très simple de changer l’ADN d’un fichier en en créant un autre : il vous suffit de récupérer un fichier sur Gallica et ensuite effectuer un « enregistrer sous… » et/ou de modifier les métadonnées externes pour modifier considérablement l’ « information numérique » d’un fichier.

Une fois votre nouveau fichier en main, vous pouvez le commercialiser à loisir, ce dernier n’a pas été créé par la BnF, elle n’a donc aucun droit de regard sur l’usage de celui-ci.

Voyons maintenant la suite des conditions d’utilisation de Gallica. D’après le 2/,

Les contenus de Gallica sont la propriété de la BnF au sens de l’article L.2112-1 du code général de la propriété des personnes publiques.

Allons bon, voilà autre chose. La BnF vient tout juste de faire rentrer (douloureusement) les fichiers numériques de Gallica dans la catégorie des informations publiques et elle essaie déjà de l’intégrer dans un régime juridique totalement différent, les biens de la domanialité publique (administrative). Bonjour la cohérence.

On apprend dans ce billet de Thelonious_Moon que la doctrine est assez divisée dans la désignation des exemplaires numériques d’œuvres de l’esprit. Appartiennent-ils au domaine privé ou au domaine public d’une personne publique ? Les textes sont muets à ce propos et les juges n’ont apparemment pas tranché cette question.

J’aurai tendance à privilégier une troisième voie : ni l’un, ni l’autre. Et si ces fichiers numériques contrôlés par les personnes publiques n’appartenaient pas à un « domaine » (administratif) ? C’est une hypothèse cohérente si on considère que ces fichiers qui ont une nature « logique » (ils sont constitués d’une longue suite de données numériques : 0 et 1) ne sont pas des « biens » mais des objets juridiques complexes composés d’un versant « logique » c’est-à-dire les données de codage qui constituent le fichier, éventuellement soumises à la loi 78-753 et d’un versant « représentatif » qui pourrait quant à lui être protégé par le droit de la propriété intellectuelle. Cette distinction rejoint la distinction qu’on opère lors d’une numérisation : on transforme un objet analogique (représentatif) en un objet numérique. Inversement, lorsqu’on ouvre un fichier numérique (logique) sur un ordinateur, on lance la projection d’un signal analogique (son, image) qui correspond au versant représentatif.

Considérer que les fichiers numériques de Gallica appartiennent à la BnF au sens de l’article L.2112-1 du code général de la propriété des personnes publiques sous prétexte que les ouvrages à partir desquels ils ont été numérisé le sont me semble pour le moins abusif. Après tout, les informations « logiques » (assimilables à un discours) détenues par les administrations sont soumises à la loi 78-753. C’est précisément pour traiter ce type particulier de « bien » administratif que cette législation a vu le jour. Pourquoi chercher à appliquer un autre régime à des fichiers numériques, eux aussi « logiques » ?

Concernant le point 3/ des conditions d’utilisation de Gallica, il n’y a pas de problème particulier. Par contre, il est un peu réducteur de dire que les œuvres sous droits « ne peuvent être réutilisés, sauf dans le cadre de la copie privée, sans l’autorisation préalable du titulaire des droits » alors que la copie privée ne constitue qu’une exception parmi plusieurs autres (plus ou moins applicables) prévues par l’article 122-5 du CPI.

3/ Quelques contenus sont soumis à un régime de réutilisation particulier. Il s’agit :

• des reproductions de documents protégés par un droit d’auteur appartenant à un tiers. Ces documents ne peuvent être réutilisés, sauf dans le cadre de la copie privée, sans l’autorisation préalable du titulaire des droits.
• des reproductions de documents conservés dans les bibliothèques ou autres institutions partenaires. Ceux-ci sont signalés par la mention Source gallica.bnf.fr / Bibliothèque municipale de … (ou autre partenaire). L’utilisateur est invité à s’informer auprès de ces bibliothèques de leurs conditions de réutilisation.

Il n’y a pas non plus grand chose à dire sur le point 4/ sinon qu’il n’est pas très utile…

4/ Gallica constitue une base de données, dont la BnF est producteur, protégée au sens des articles L341-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle.

Pour être effective, la protection d’une base de données au titre des articles L341-1 doit faire l’objet d’une information de la part du producteur des usages qu’il interdit à l’utilisateur. Cet article de www.droit-technologie.org le rappelle bien :

Cependant, il est nécessaire, pour que la protection s’applique, que l’extraction soit préalablement et clairement interdite .

Ici, la BnF annonce que sa base de données Gallica est protégée par la loi contre… quoi ? On ne le saura pas. Ce point est donc sans effet juridique.

Je n’ai pas de commentaire à faire sur le point 5/.

5/ Les présentes conditions d’utilisation des contenus de Gallica sont régies par la loi française. En cas de réutilisation prévue dans un autre pays, il appartient à chaque utilisateur de vérifier la conformité de son projet avec le droit de ce pays.

Tout semble normal. Tiens, je vais être charitable donc je ne vais pas dire que le passage « il appartient à chaque utilisateur de vérifier la conformité de son projet avec le droit de ce pays », venant de part de la BnF, me fait penser à une histoire avec un hôpital et la charité rien dire du tout.

Rien à signaler sur le point 7 qui n’a pas d’incidence juridique puisqu’il donne uniquement les coordonnées d’un service de reproduction en haute définition des fichiers de Gallica.

Le point 8 est directement lié au point 1/, il s’agit des coordonnées du services à contacter si vous avez envie de payer pour acquérir le droit d’exploiter commercialement une œuvre de Gallica. Ce droit, je le rappelle, n’a pas à faire l’objet d’une autorisation de la BnF, vous e détenez donc déjà. Cette adresse de contact est donc sans grand intérêt.

J’ai gardé le point 6/ pour la fin car je l’ai trouvé assez cocasse :

6/ L’utilisateur s’engage à respecter les présentes conditions d’utilisation ainsi que la législation en vigueur, notamment en matière de propriété intellectuelle. En cas de non respect de ces dispositions, il est notamment passible d’une amende prévue par la loi du 17 juillet 1978.

Cet article, qui fait référence à l’article 18 de la loi 78-753 n’est pas aussi effrayant qu’il en a l’air car il fait reposer le risque d’être pénalement poursuivi sur l’engagement à respecter les conditions d’utilisation. Or, l’utilisateur n’a nulle part indiqué qu’il avait lu ces conditions ni même qu’il les avait approuvées au moment de consulter et / ou extraire des fichiers. Pourtant, dans un arrêt du 31 octobre 2012, la Cour de Cassation a considéré que les conditions d’utilisation d’un site web doivent avoir été expressément acceptées par l’usager du site pour lui être opposables. Elle a par ailleurs précisé qu’un simple lien vers les conditions d’utilisation sur le site ne suffisait pas à présumer cette lecture et cette acceptation.

[Mise à jour de 14h00] Roxane Leconte me fait remarquer un point important en commentaire de ce billet (je graisse):

Pour la réutilisation non-commerciale, on doit cocher cette case : « Pour une réutilisation non commerciale du contenu. En cochant cette case, je reconnais avoir pris connaissance des conditions d’utilisation non commerciale et je les accepte. » qui va vers ce lien : http://gallica.bnf.fr/html/editorial/conditions-de-reutilisation-commerciale-des-contenus-de-gallica.

(donc réutilisation commerciale ! Je viens d’essayer sur http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k6151981p.image.langFR.r=petit%20journal%20illustré#.)

Donc je sais pas trop ce qu’on accepte vu que c’est pas le bon document.
Et quand on clique sur « Pour une réutilisation commerciale consultez nos conditions de reutilisation commerciale » on arrive sur « http://gallica.bnf.fr/html/editorial/conditions-de-reutilisation-non-commerciale-des-contenus-de-gallica » (donc réutilisation non-commerciale). Petit embroglio.

Vous avez bien lu, la BnF impose pour chaque réutilisation commerciale de lire et d’accepter les conditions pour une utilisation non commerciale. C’est un peu comme si, lorsque vous achetez une bouteille d’eau dans un magasin, on vous obligeait à lire et à accepter les conditions générales de vente d’une boite de biscuits et qu’on vous disait à titre purement indicatif qu’il existe aussi des CGV pour les bouteilles d’eau. Concrètement, quel effet cela produit ? Rien. Concernant l’utilisation commerciale, la BnF ne s’assure d’aucune manière (elle pourrait vous faire cocher une case par exemple :-p) que vous avez lu puis accepté les conditions d’utilisation commerciale de sa base de données.

Ainsi, les conditions d’utilisation non commerciale vous sont bien opposables puisque vous les avez nécessairement lues et acceptées. Mais ce n’est pas le cas pour une utilisation commerciale : les conditions que vous avez acceptées et qui vous sont opposables concernent l’autre type d’usage (i.e. commercial) CQFD. [/Mise à jour].

Tout ça pour ça ? Tout plein de restrictions et de déclarations de droits exclusifs pour aboutir à des conditions d’exploitation sans aucune portée coercitive car non opposables aux utilisateurs ? Oui.

Si vous vous faites un jour prendre en train d’exploiter commercialement des œuvres de Gallica (i.e. si vous être vraiment malchanceux), vous n’aurez qu’à dire que vous n’aviez pas lu donc pas accepté les conditions d’utilisation. C’est tout.

Un tas d’ordures dressé au milieu d’une terre fertile.

C’est ce que m’évoquent les conditions d’utilisation de Gallica.

Cette bibliothèque numérique regorge d’œuvres du domaine public susceptibles d’être réappropriés par tous et pour une multitude d’usages créatifs. C’est une terre fertile, un bien commun à partir duquel chacun peut bâtir une nouvelle œuvre.

Mais qui diable a eu l’idée d’y déverser un tas d’ordures pour faire fuir les passants ?

Les licences Creative Commons (licences CC) sont vraiment une belle invention. Qu’on les applique à ses propres œuvres ou pas, qu’on soutienne ou non la culture libre, il faut bien reconnaître que ces conventions de cession (non exclusive) de droits de propriété intellectuel sont un outil très efficace lorsqu’on veut un tant soit peu s’écarter du cadre rigide prévu par la loi.

Cette efficacité se trouve principalement dans la clarté et la simplicité des licences. Ces qualités sont très importante lorsqu’on veut qu’elles soient utilisées par des personnes ne connaissant pas les complexités de la propriété littéraire et artistique (et/ou ne s’y intéressant pas).

Je trouve toujours assez fascinant qu’il suffise de lire quelques lignes pour savoir précisément quel usage on peut ou non faire d’une œuvre à partir du moment où elle a été placé sous une des six licences. (Ce n’est pas toujours aussi simple pour l’option « Pas d’utilisation commerciale » comme on peut le lire dans cet article, payant sur Cairn mais ce n’est pas l’objet de ce billet.)

La clarté et la simplicité de ces licences sont une aubaine pour les personnes qui souhaitent diffuser ou se servir d’une oeuvre pour créer des dérivées. Elles le sont également pour les auteurs qui veulent que leurs œuvres appartiennent dès leur création (ou en tout cas avant la durée légale des droits patrimoniaux) à l’ensemble de l’Humanité. C’est le cas de Pouhiou avec l’adoption de la licence Creative Commons Zéro mais cela aurait certainement été aussi celui de Jean Giono si ces licences avaient existé de son vivant !

Toujours d’un point de vue formel, ces licences ont le mérite de systématiquement accompagner les œuvres auxquelles elles sont appliquées. Autrement dit, dès l’instant où on a accès à une œuvre placée sous une licence Creative Commons, on connaît nécessairement les droits patrimoniaux (ie. principalement les droits de reproduire, de modifier, de traduire, d’adapter et de représenter l’oeuvre) qui nous ont été cédés par l’auteur. C’est très sécurisant juridiquement, puisqu’on est certain de ne pas effectuer un acte de contrefaçon (puni par la loi).

Cette lisibilité des licences CC me semble aller à contre-courant de l’ensemble des règles, plutôt complexes, qui constituent le droit d’auteur. Pour qui n’est pas familier avec cette matière, il est très difficile de savoir ce qu’on peut ou non faire avec une œuvre. Attendez… vous avez dit « oeuvre » ? Il faut déjà connaître la définition d’une « oeuvre de l’esprit ». Je mets au défi quiconque n’a jamais approché le droit d’auteur de deviner quels sont les critères de « protection » d’une œuvre et a fortiori de détailler les droits applicables à ladite protection.

Oui, pour savoir ce que je peux effectivement faire avec une image, une vidéo, un son, un texte, il faut d’abord que j’étudie ce que sont les différents droits moraux, patrimoniaux, leurs durée respectives (en plus là il y a un piège…), des droits voisins, ce qu’est une œuvre composite, de collaboration, les exceptions aux droits exclusifs de l’auteur etc. Or, l’individu lambda, l’internaute, l’usager, le lecteur, le visiteur il s’en fiche complètement de toute la théorie du droit, il aimerait simplement savoir ce qu’il peut faire ou non avec une image, une vidéo, un son ou un texte sans avoir à demander l’autorisation (souvent contre rétribution financière) des ayants-droits .

Il y aurait un vaste chantier de pédagogie juridique à mettre en place pour faire connaître les droits des usagers quant à la réutilisation d’oeuvres dans le cadre du droit d’auteur. Certains ont déjà commencé ce travail de pédagogie en lançant le concept des copy-parties [PDF]. Ces manifestations ont notamment pour objectif de mieux faire connaître l’exception de reproduction à usage privé du copiste. Celle-ci est autorisé par l’article L 122-5 2° du Code de la Propriété Intellectuelle (CPI), (j’en ai déjà parlé dans un précédent billet), elle autorise toute personne ayant licitement accès à une œuvre à la copier si elle le fait avec son propre matériel, pour un usage personnel et sans contourner les mesures techniques de protection (DRM) éventuelles.

Les licences Creativec Commons comme l’organisation de copy-parties sont appréciables par leur pragmatisme : les gens se fichent des subtilités du droit d’auteur, ils veulent simplement savoir ce qu’ils peuvent faire ou non avec des images, des vidéos, des sons, des textes. Les licences CC et les copy-parties servent à dire simplement aux gens « Vous avez le droit de… » « à la (ou plutôt aux) condition de… » sans les perdre dans des explications complexes et sans se cacher derrière des faux-fuyants tels que « Vous n’avez aucun droit » ou « Vous avez tous les droits », ce qui est juridiquement faux donc dangereux et moralement très discutable.

Afin de poursuivre ce principe de pragmatisme juridique, je souhaite proposer à mon tour une nouvelle démarche qui concernerait quant à elle les œuvres du domaine public.

L’avantage de la présence d’œuvres dans le domaine public par rapport à l’invocation d’une exception au droit d’auteur (tel que la copie privée) est le nombre beaucoup plus important d’usages qu’elle autorise. En effet, une fois que soixante-dix ans se sont écoulés après le 1er janvier suivant la mort d’un auteur, toutes ses œuvres (sauf exceptions, cf. infra) entrent dans le domaine public et sont libérés du monopole d’exploitation (couvrant l’adaptation, la traduction, la reproduction, la représentation, la modification) qui leur était appliqué jusqu’alors. Seules subsistent ensuite les droits moraux, beaucoup moins restrictifs dans la réutilisation (cf. infra).

Pourtant, malgré la grande liberté qu’offre le domaine public, j’ai l’impression qu’il n’est pas très connu par le « grand public ». Je pense principalement à des personnes qui se trouve couramment face à des œuvres du domaine public, qui les observent, les tiennent parfois entre leurs mains sans savoir tout ce qu’ils ont le droit de faire à partir de ces œuvres. Combien d’usagers de bibliothèques, combien de visiteurs de musées et de sites patrimoniaux, combien de touristes connaissent les possibilités qui s’offrent à eux grâce au simple accès à une de ces oeuvres ? Sans doute trop peu au regard de l’ampleur des possibilités de diffusion et de réutilisation.

Pour combler cette ignorance et libérer le potentiel d’exploitation du domaine public, il serait bon d’informer les gens en « rattachant » les droits d’exploitation de l’oeuvre à celle-ci, à l’instar des licences Creative Commons et des contenus auxquels elles s’appliquent.

Pour entreprendre cette démarche, il nous faut répondre à trois questions majeures :

– Comment signaler qu’une œuvre appartient au domaine public ?

— Quels sont les droits à indiquer à côté de l’oeuvre ?

— Comment savoir, et même être certain, qu’une œuvre appartient au domaine public ?

1/ Comment signaler l’appartenance au domaine public ?

Voici des idées que j’ai en tête, n’hésitez pas à en poster d’autres en commentaire sous ce billet si vous en avez d’autres.

Pour les bibliothécaires

• Dans les catalogues possédant un OPAC, peut-être est-il possible (techniquement et politiquement parlant) d’indiquer la présence d’une œuvre dans le domaine public. Soit dans la notice du document, soit (moins fastidieux) directement dans la notice autorité de l’auteur. Le problème de cette deuxième solution est qu’elle est moins visible par l’usager : je doute que celui-ci aille consulter la notice autorité de chaque document qu’il cherchera dans le catalogue. Un bon compromis consisterait à saisir l’indication dans la notice autorité et de la rendre visible automatiquement dans la notice document. « Parlez-en à votre informaticien… ».

• Lors de l’équipement des documents, une solution toute simple serait de placer l’indication sur l’une des pages vierges du livre. (Probablement peu d’oeuvres audiovisuelles seront dans le domaine public, car beaucoup d’entre elles sont encore soumises à des droits voisins). On peut envisager d’acheter du papier autocollant sur lequel on imprimerait l’indication et qu’on collerait sous forme d’encart.

• Lors des interactions avec le public. Par exemple il est possible d’informer oralement les usager empruntant une œuvre picturale du domaine public à l’artothèque. Ou encore lors des formations aux ressources documentaires accessible depuis votre bibliothèque : si vous montrez Gallica ou Europeana à des usagers, vous avez là une occasion en or.

Pour les personnels de musées

• Lors des interactions avec le public, vous pouvez préciser aux photographes amateurs comme professionnels quelles sont les œuvres qu’ils peuvent reproduire mais également diffuser sur Internet, dans un journal local, de manière commerciale ou non.

• Les catalogues d’exposition, les annonces d’expositions temporaires pourraient faire mention de l’appartenance de certaines œuvres au domaine public.

Pour les professionnels du tourisme

• Guides, interprètes, professionnels de l’hôtellerie et de la restauration, diffusez plus largement le patrimoine local en indiquant aux touristes qu’ils peuvent photographier et diffuser (même commercialement !) les œuvres picturales et les architectures qui ont marqué leur séjour.

Pour les enseignants

• Vos élèves / étudiants apprécient les reproductions d’une sculpture, d’une œuvre picturale, d’une architecture ou un texte dans un manuel scolaire ou lors d’une visite pédagogique ? Vous pouvez préciser quelles sont les œuvres qu’ils peuvent exploiter en raison de leur appartenance au domaine public.

Pour tout le monde

• Certaines de vos relations vous parlent de l’intérêt qu’ils portent à des œuvres littéraires, graphiques ou plastiques que vous possédez, vous pouvez leur expliquer qu’ils peuvent photographier, photocopier, diffuser… toutes celles que vous savez être dans le domaine public.

2/ Quels sont les droits à rattacher à l’oeuvre ou lors de sa présentation ?

Il convient, pour respecter le principe de simplicité et de clarté d’épargner au maximum les détails juridiques à l’usager.

En résumé, tous les usages de l’oeuvres sont permis à la condition de respecter les droits moraux qui sont eux imprescriptibles.

Parmi les différentes utilisations permises on peut citer :

• La reproductions : recopier l’oeuvre

• La représentation : montrer l’oeuvre, l’afficher, l’interpréter (chant, pièce de théâtre, lecture)

• l’adaptation : adapter un livre au cinéma, au théâtre…

• la traduction : retranscrire ou prononcer tout ou une partie de l’oeuvre dans une autre langue que celle de l’original.

• la modification : citer des passages de l’oeuvre, découper / redimensionner une image,

• l’incorporation de l’oeuvre ou de morceaux dans une nouvelle œuvre dérivée (ex : mash-up).

Une fois entrée dans le domaine public, une œuvre n’est plus couverte que par les droits moraux de l’auteur. En outre, seuls certains droit moraux s’appliquent encore lorsque l’oeuvre a déjà été divulguée et que l’auteur est mort.

En France, les droits moraux que l’on doit encore respecter lorsque l’oeuvre est entrée dans le domaine public sont les suivants (source : Wikipédia-Droit moral) :

• le droit de divulgation (art. L121-2 CPI)

• le droit de paternité (art.L113-1 CPI)

• le droit au respect de l’œuvre (art. 121-1 et 121-5 CPI)

• le droit de repentir (art. L121-4 CPI)

On peut tout de suite écarter les droits moraux qui ne s’appliquent plus, c’est-à-dire le droit de divulgation (dans la grande majorité des cas, on se trouvera face à de œuvres qui ont déjà été publiquement diffusées, si ce n’est pas le cas, mieux vaut ne pas y toucher si on ne connaît pas les ayants-droits de l’auteur) et le droit de repentir. Ce dernier droit n’existe en effet que du vivant de l’auteur :

Les droits [moraux] ne sont pas cédés tels quels aux héritiers, puisque le droit de retrait et de repentir sont exclus. En effet, on ne peut accorder aux héritiers « l’expression d’un remords que ce dernier n’a pas exercé de son vivant ».

(Source : Jurispédia, publiée sous licence CC-BY-NC-SA)

Il ne reste donc que le droit de paternité…

[…] le nom de l’auteur et ses qualités doivent figurer sur son œuvre ou les reproductions de cette dernière. Il existe cependant des exceptions, puisque l’auteur se voit accorder la possibilité d’utiliser un pseudonyme, ou masquer son identité par l’anonymat […]

(Source : Jurispedia)

…et le droit au respect de l’oeuvre

Ce respect de l’œuvre consiste à protéger la personnalité de l’auteur telle qu’exprimée dans l’œuvre, mais également de communiquer au public l’œuvre exactement comme l’auteur a souhaité qu’elle le soit. Ce droit protège à la fois l’intégrité et l’esprit de l’œuvre. En ce qui concerne le respect de l’intégrité de l’œuvre, il faut que cette dernière soit communiquée au public telle que son auteur l’a conçue, sans subir d’atteintes. […] « Le droit moral qui appartient à l’auteur d’une œuvre artistique donne à celui-ci la faculté de veiller, après sa divulgation au public, à ce que son œuvre ne soit pas dénaturée ou mutilée » (Cass.civ. I, 6 juillet 1965). Le droit au respect est également le respect de l’esprit de l’œuvre, ainsi même en l’absence d’altération dans sa substance, l’œuvre doit être communiquée au public sans que son « esprit » soit dénaturée.

(Source : Jurispedia)

La SCAM précise par ailleurs :

Il a été ainsi jugé que la modification de la durée d’un film sans l’accord de l’auteur est attentatoire [au droit de respect de l’oeuvre], de même sa colorisation, l’adjonction d’une bande son (pour un film muet)…

Les seules contraintes qu’il convient de préciser sont donc l’accompagnement systématique du nom (ou du pseudonyme) de l’auteur auprès de l’oeuvre et l’interdiction de la dénaturer de manière manifeste lors de sa diffusion ou de sa modification.

Précision importante : Le droit au respect de l’oeuvre ne devrait à mon sens JAMAIS constituer un frein à la l’exploitation d’une œuvre entrée dans le domaine public. Je vous recommande donc de ne pas craindre d’enfreindre cette règle et d’encourager les modifications, adaptations et traductions qui profiteront à leur tour à un nouveau public. Cet article montre bien que les « remixeurs » disposent d’une certaine marge de manœuvre pour créer à partir d’oeuvres du domaine public.

Si vous désirez indiquer qu’une œuvre appartient au domaine public, je vous conseille de reprendre les éléments présents sur la page de description « lisible par les humains » de la licence Creative Commons BY qui autorise les mêmes usages et précise les mêmes contraintes (à l’exception du droit au respect de l’oeuvre) que celles s’appliquant au domaine public.

[Mise à jour] @Calimaq me rappelle opportunément sur Twitter l’existence de la Public Domain Mark dont la fonction est précisément de signaler clairement qu’une oeuvre appartient au domaine public. Voici un extrait d’un de ses billets qui me semble bien résumer en quoi cette licence est adapté à l’objectif de signalement poursuivi ici  :

La Public Domain Mark est un instrument de signalisation, créé par Creative Commons, pour « étiqueter » le domaine public en ligne. Elle a été conçue spécifiquement pour permettre aux institutions culturelles d’indiquer clairement à leurs usagers qu’une œuvre qu’elles diffusent appartient au domaine public.

[…]

Concernant le droit moral, la Public Domain Mark a été conçue pour s’adapter aux différentes législations dans le monde. Elle indique explicitement que dans certaines juridictions le droit moral peut subsister au-delà de l’entrée des oeuvres dans le domaine public (ce qui est le cas en France). Les utilisateurs sont donc tenus de respecter les obligations découlant du droit moral, notamment le fait de citer le nom de l’auteur (paternité).

[…]

La Public Domain Mark constitue sans doute le moyen le plus clair d’indiquer qu’une oeuvre appartient au domaine public et de le diffuser « à l’état pur ».

Signalons à titre d’exemple qu’une institution suédoise a accompli une démarche assez exemplaire dans ce sens en plaçant la Public Domain Mark dans les métadonnées des reproductions numériques des oeuvres concernées. Je tiens à féliciter une telle initiative et encourage vivement les institutions culturelles et patrimoniales (entre autres) à suivre ce modèle. [/Mise à jour]

Pour être honnête, je ne sais pas comment on pourrait rédiger clairement et simplement un court paragraphe pour expliquer l’obligation de respecter l’oeuvre, si des juristes me lisent, leurs conseils seront les bienvenus.

3/ Comment savoir si une œuvre appartient au domaine public ?

En droit français, les règles d’entrée d’une œuvre dans le domaine public sont relativement simples : en principe, dès lors que 70 ans se sont écoulés après le 1er janvier suivant la mort de l’auteur, l’ensemble de ses créations appartiennent au domaine public (art L 123-1 CPI).

Pour savoir si une œuvre est encore soumise aux droits patrimoniaux ou non, il faut donc chercher la date de mort de l’auteur et vérifier qu’elle est bien assez ancienne. J’écris ces lignes en 2013, les œuvres des auteurs morts avant 1943 sont donc dans le domaine public. Rappelons que même si le pays dont l’auteur est ressortissant applique un délai de validité des droits patrimoniaux plus long, la durée à appliquer reste de 70 ans après la mort de l’auteur (art L 123-12 CPI).

Vous pouvez aussi tout simplement, dans le cas des auteurs célèbres, rechercher les oeuvres qui vous intéressent sur les sites Wikisource et Wikicommons. Si les oeuvres sont accompagnés d’une mention faisant référence au domaine public sans préciser une limite géographique (pour les oeuvres libres dans certains pays et non dans d’autres), alors cela signifie qu’elle s’y trouvent effectivement.

Attention, il existe des exceptions !

Toujours d’après l’art L 123-12 du CPI, si l’auteur n’est pas ressortissant d’un pays de la Communauté [économique] européenne (CEE), chacune de ses œuvre divulguée dans un pays tiers à la CEE est soumise au délai légale de ce pays, sans que celui-ci ne puisse dépasser 70 ans après la mort de l’auteur. Ainsi, une œuvre écrite par un Canadien et divulguée au Canada (où la durée des droits patrimoniaux est plus courte) entrera dans le domaine public 50 ans après la mort de l’auteur, y compris en France.

Malgré un célèbre arrêt de la Cour de Cassation, l’extension des droits patrimoniaux due aux prorogations de guerre est encore applicable aux œuvres musicales. Comme le démontre Yves Alix dans cet article, en raison de la combinaison de loi Lang de 1985 et du principe de respect des droits acquis reconnu par la Cour de Cassation, les prorogations s’appliquent pour les œuvres musicales. Toutes les compositions publiées avant le 1er janvier 1948 et non entrées dans le domaine public à la date du 13 août 1941 (cf. art L 123-9 CPI) sont concernées par l’art L 123-8 et/ou l’art. L 123-9 du CPI.

Par ailleurs, la prorogation de 30 ans pour « Mort pour la France » (article L123-10 CPI). peut encore trouver à s’appliquer pour les personnes concernés, la jurisprudence étant restée muette sur ce point (j’ai déjà eu l’occasion de détailler cette interprétation).

Mais alors comment être certain qu’une œuvre est bien dans le domaine public ?

Au vu des calculs des prorogations, il est probable que toutes les œuvres dont les auteurs sont morts depuis plus de 100 ans soient dans le domaine public et donc exploitables sans risque. Pour œuvres plus récentes, je pense que peut ignorer les éventuels 30 ans de prorogation de Mort pour la France au vu de leur fragilité juridique et de la rareté de telles situations. Mieux vaut en revanche respecter les prorogations de guerre pour les compositions musicales. En résumé, à la date où est écrit ce billet (mars 2013), sont dans le domaine public :

• Toutes les œuvres (essentiellement littéraires) dont l’auteur (ou les co-auteurs) est décédé avant le 1er janvier 1943 sauf les compositions musicales.

• Les compositions musicales publiées avant la Première Guerre Mondiale dont l’auteur est décédé avant 1929 (2013 – 70 ans « normaux » – 14 ans de prorogations).

• Les compositions musicales publiées durant l’Entre-deux Guerres dont l’auteur est décédé avant 1937 (2013 – 70 ans « normaux » – 6 ans de prorogations).

En ce qui concerne les œuvres sonores et audiovisuelles, des calculs différents s’appliquent en raison de la présence de droits voisins qui courent à partir de la fixation de l’œuvre sur un support. Ces fixations ayant été pour la plupart réalisées depuis le siècle dernier, très peu d’œuvres de ce type se trouvent dans le domaine public.

A propos du respect de la durée des droits patrimoniaux, j’invite les plus juristes de mes lecteurs à jeter un œil au problème posé par Guillaume Champeau sur Twitter. Je le rejoins pleinement dans son interrogation à propos de la constitutionnalité d’une telle règle de droit…

Sur ce, je vous souhaite à tous une joyeuse diffusion du domaine public !

<Mise à jour de 12h28>

Je vous invite vivement à lire à la suite de ce billet la discussion qui a suivie en commentaires. Elle apporte une autre interprétation des paroles d’Aurélie Filippetti (celle de @Calimaq) que je juge tout à fait pertinente et des éclaircissement sur les différentes sortes d’exclusivité concédées lors de la numérisation du domaine public.

</Mise à jour>

Hier, la Ministre de la Culture et de la Communication a (enfin) daigné réagir à une polémique qui enfle déjà depuis plusieurs de semaines et qui n’avait jusqu’à présent pas eu l’air de l’intéresser outre-mesure. Je fais référence aux accords de numérisation de la BnF que j’ai déjà abordé dans mon précédent billet.

La réaction de la ministre a pris la forme d’une réponse à une question parlementaire écrite posée par M. Marcel Rogemont (PS) au mois d’octobre 2012.

Un passage de ladite réponse a particulièrement fait écho hier sur Twitter parmi les défenseurs du domaine public, dans les rangs des opposants aux accords de la BnF mais également dans la presse spécialisée en ligne notamment Actualitté et PcInpact.

Il s’agit de cette phrase :

Cet accord ne porte pas préjudice au domaine public, puisqu’il ne crée pas de droit nouveau sur les documents qui ont été numérisés sans exclusivité.

Voici ce qu’écrit Actualitté à ce propos :

Or, dans sa volonté de bien faire et de défendre à tout crin la politique de la BnF, Aurélie Filippetti vient de contredire absolument Bruno Racine. Là où le président de la BnF expliquait que les produits de la numérisation profitaient d’un accord d’exclusivité, en vertu des droits nouveaux créés, justement par la numérisation, la ministre de la Culture dit tout le contraire : « Cet accord ne porte pas préjudice au domaine public, puisqu’il ne crée pas de droit nouveau sur les documents qui ont été numérisés sans exclusivité. »

Il n’y a donc pas d’exclusivité, estime la ministre. Ce qui devrait faire trembler les sociétés ProQuest et Believe. Aurélie Filippetti assure donc qu’il sera possible de s’emparer des documents numérisés par les sociétés, et de les diffuser largement sur la toile. Les sociétés qui auront numérisé les oeuvres n’auraient alors aucun contrôle sur les documents – et donc, ne pourraient en aucun cas faire intervenir un quelconque droit sur le produit de la numérisation.

Je ne suis pas du tout d’accord avec ces conclusions, voici pourquoi.

En fait, prise isolément, cette fameuse phrase peut être interpréter de deux manières.

« Cet accord ne porte pas préjudice au domaine public, puisqu’il ne crée pas de droit nouveau sur les documents qui ont été numérisés sans exclusivité. »

peut en effet signifier :

• « Cet accord ne porte pas préjudice au domaine public, puisqu’il ne crée pas de droit nouveau sur les documents [puisqu’ils ont tous été numérisés sans exclusivité] ». C’est l’interprétation d’Actualitté.

  La ministre voudrait alors dire que les documents qui font l’objet l’accord ne font pas l’objet d’une clause d’exclusivité et ne sont donc pas soumis à de nouveaux droits privateurs. Elle contredirait de fait Bruno Racine qui soutenait dans les colonnes de Livres Hebdo qu’une exclusivité avait bien été conclue (je graisse) :

  Contacté par Livres Hebdo, le président de la BNF, Bruno Racine, estime qu’il est plus juste de parler «d’exclusivité pour le partenaire qui fournit la prestation, et non de privatisation.»

Doit-on en conclure que la ministre a contredit le président de la BnF et l’a de fait désavoué ? Ou bien que le ministère a préféré faire machine arrière au vu de l’opposition qui prend une ampleur médiatique (et aujourd’hui internationale) insoupçonnée ? Rien n’est moins sûr.

Car la phrase issue de la réponse de la ministre au député peut tout aussi bien signifier :

• « Cet accord ne porte pas préjudice au domaine public, puisqu’il ne crée pas de droit nouveau sur les [quelques] documents [5% du fonds sélectionné, soit environ 3500] qui ont été numérisés [quant à eux] sans exclusivité. »

  C’est le sens que prend cette phrase si on imagine que la ministre désigne ici précisément la partie des documents concernés par l’accords qui vont être, eux, directement mis en ligne sur la bibliothèque numérique Gallica sans période d’embargo préalable. A contrario, elle confirme que les 95% restant font bel et bien l’objet d’une exclusivité et se voie eux recouverts de nouveaux droits.

<Digression>

Ce que Mme Filippetti sous-entend ici est très inquiétant. Elle affirme qu’un document du domaine public non soumis à une exclusivité d’exploitation serait libre de droit. Inversement, un document soumis à une telle exclusivité serait quant à lui lui grévé d’un nouveau droit de propriété intellectuelle inédit, ce qui est une absurdité juridique totale.

Une œuvre appartenant au domaine public, à moins de subir une modification substantielle entraînant la création d’une nouvelle œuvre (une œuvre « dérivée » ou « composite », telle que définie à l’article L113-2 du CPI al. 2), ne peut se voir recouvert d’un nouveau droit par la seule numérisation lorsque celle-ci ne créée aucune originalité au sens de la législation et de la jurisprudence.

Avant d’aller plus loin, je tiens donc à rappeler à Mme la Ministre que la BnF peut bien conclure tous les accords d’exclusivité et effectuer toutes les numérisations qu’elle souhaite sur des oeuvres du domaine public, celles-ci resteront encore et toujours libres de droits patrimoniaux. Une fois libérées dans le domaine public, les œuvres restent libres. Seules la naissance de « dérivées », qui sont de nouvelles œuvres distinctes des premières peuvent à leur tour être protégées pour le droit d’auteur !

</Digression>

Pour appuyer mon interprétation, je vous invite à relire dans la réponse de Mme Filippetti la phrase qui précède immédiatement celle qui nous intéresse ici (je graisse) :

Cet accord prévoit également un accès gratuit au sein des salles de recherche de la BnF à l’ensemble des données numérisées grâce à ce partenariat. Enfin, de plus larges possibilités de diffusion seront évidemment ouvertes à la BnF, une fois terminée la période d’exclusivité.

Pourquoi diable la ministre parlerait-elle ici d’une « période d’exclusivité » si c’était pour affirmer dans la phrase suivante qu’il n’existe aucune exclusivité dans cet accord de numérisation ?

Je ne vois qu’une explication rationnelle : Mme Filippetti ne parle de l’absence d’exclusivité qu’en ce qui concerne les documents que nous savions déjà être protégés de cette clause, c’est-à-dire des 5% (environ 3500 ouvrages) du fonds numérisé qui sera immédiatement accessible sur Gallica sans restriction (si on exclut cette absurde et illégale interdiction d’un usage commercial).

Je laisse chacun qualifier comme il l’entend l’attitude d’un ministre chargée de promouvoir la diffusion de la culture auprès du plus grand nombre qui affirme sans sourciller que « non, non, cet accord ne portera pas préjudice au domaine public puisque seuls 95% des documents numérisés se verront expropriés de ce patrimoine commun par une clause d’exclusivité »

La conclusion de tout cela s’impose d’elle-même : il faut absolument que les pouvoirs publics fassent preuve de transparence quant à la gestion de ces accords.

Lorsque les différents acteurs institutionnels de cette affaire auront enfin mis à disposition du public les accords litigieux, on pourra enfin entamer avec eux des discussions et des négociations constructives sur des bases solides.

Ces derniers temps, on parle beaucoup du domaine public. Tant mieux, il s’agit d’un sujet très important et malheureusement très peu protégé juridiquement (mais il faut espérer que ça va changer) alors qu’il est attaqué de toutes parts.

 Il y a quelques semaines, on a beaucoup parlé du domaine public à l’occasion du passage à la nouvelle année. En effet, au premier janvier 2013, en raison de l’expiration du monopole d’exploitation des œuvres d’auteurs morts en 1942, plusieurs dizaines d’entre eux (et non des moindres) ont vu leurs créations libérées au profit de tous.

En ce moment, on s’intéresse beaucoup aux accords exclusifs de numérisation d’oeuvres appartenant au domaine public. Ces accords conclus par la Bibliothèque nationale de France (BnF) avec des sociétés privées se voient opposés des réactions très fortes de la part d’associations militant notamment pour la libre diffusion des connaissances.

Etant moi-même farouchement opposé à ces accords, je vais ajouter ici mon grain de sel sur cette histoire.

Tout d’abord, rappelons en quoi consiste le domaine public. Juridiquement, il existe deux types de domaine public, l’un de source législative se rapporte à la domanialité public du droit administratif, l’autre, de source doctrinal renvoie à la libération d’une œuvre à la fin de la durée de monopole d’exploitation accordée aux ayants-droits de celle-ci (domaine public au sens de la propriété littéraire et artistiques). Pour davantage d’explication sur la distinction entre ces deux domaines publics, je vous invite à lire le très bon billet de @Thelonious_moon à cette adresse.

Je ne parlerai pour ma part que du domaine public au sens de la propriété littéraire et artistique, c’est-à-dire du droit d’auteur.

Qu’est-ce donc que le domaine public ?

D’un point de vue juridique, il s’agit de l’ensemble des œuvres qui ne sont plus couvertes par le monopole d’exploitation dont bénéficient les auteurs et les ayants-droits de ceux-ci 70 ans après leur mort (situation française). L’exploitation d’une œuvre consiste en :

• la représentation : « communiquer [i.e.. montrer, diffuser sans la fixer] une œuvre auprès d’un public »
• la reproduction : recopier (ou fixer) une œuvre sur un support à partir d’une représentation ou à partir d’un précédent support.

En clair, lors de la création d’une œuvre, son auteurs (ou divers ayants-droits suivant l’existence de droits voisins ou non) a le droit exclusif de réaliser ou d’autoriser la réalisation des deux actions ci-dessus, que ce soit dans une visée commerciale / lucrative ou non.

La loi française dispose qu’en principe, ce droit exclusif, autrement dit ce monopole d’exploitation, « tombe » 70 ans après la mort de l’auteur.

A contrario, le domaine public se définit comme étant constitué de toutes les œuvres dont les auteurs sont morts depuis plus de 70 ans.

Cela signifie que l’ensemble de ces œuvres peuvent être « reproduites » et « représentées » :

• par tout le monde ;
• dans le monde entier ;
• sous toutes les formes et sur tout support ;
• pour tous les usages (commercial ou non) à condition de ne pas porter atteinte à l’honneur de l’auteur (ça, faut vraiment le vouloir pour le faire) ;
• sans limite de durée.

Les seules limites à respecter sont celles imposées par les droits moraux. En gros, il faut nommer précisément l’auteur et ne pas porter atteinte à son honneur dans l’exploitation de l’oeuvre (les autres droits moraux ne nous intéressent pas ici).

Bref, une fois qu’une œuvre est entrée dans le domaine public, l’exclusivité d’exploitation tombe. L’oeuvre est devenue un bien commun que tout le monde peut s’approprier à condition de ne pas exproprier les autres de ce bien.

Le domaine public, bien commun immatériel appartient à la fois à tout le monde (tout le monde peut se l’approprier) et à personne (personne ne peut en priver les autres).

C’est ici que les choses se corsent pour la BnF. Celle-ci cherchant à numériser des œuvres littéraires et musicales du domaine public afin de les proposer via Internet en versions numériques a conclu des accords de numérisation très problématiques.

En suivant ce lien, vous accéderez à une très large compilation de publications (déclarations, communiqués, articles, billets, tribunes…) sur l’ensemble de cette affaire, je vous invite à en lire quelques-unes. Merci à Thomas Fourmeux pour ce travail de veille et de synthèse.

Ces accords comportent en effet une clause d’exclusivité sur a numérisation, cela signifie que seul les prestataires choisis par la BnF auront le droit de numériser les œuvres en question au détriment d’autres acteurs potentiels.

Pire, une fois numérisées, ces œuvres vont faire l’objet d’un véritable embargo restreignant durant sept à dix ans (en fonction de la nature de l’oeuvre) leur accès aux seuls postes informatiques présents dans les bâtiments de la BnF et aux clients (au vu des contenus en cause, sans doute des bibliothèques universitaires) desdits prestataires.

En soi, cet embargo, cette appropriation constitue une violation du domaine public : nous avons vu plus haut que les œuvres du domaine public, biens communs immatériels de l’Humanité, ne devaient en aucun cas faire l’objet d’une appropriation particulière au détriment d’autrui.

J’insiste sur le fait qu’une œuvre doit être vue sous une forme immatérielle, on se moque bien du support sur lequel elle est fixé. Il ne s’agit pas pour la BnF de restreindre l’accès aux « documents » qui « contiennent » les œuvres, puisqu’elle laisse un accès plus ou moins libre aux originaux, mais bien de brider leur diffusion numérique.

Plusieurs personnes semblent n’observer ces accords que par le petit bout « support matériel » de la lorgnette « œuvre ». Pour ma part, je considère qu’une œuvre doit être conçues comme désignant l’ensemble de ses exemplaires existants et non pas un seul, isolé du reste.

L’ensemble des représentations et des reproductions de l’oeuvre, puisque celle-ci est immatérielle, sont totalement indissociables. Il n’est pas correct de dire que l’accès à une œuvre du domaine public est garanti si seuls quelques privilégiés y ont accès.

Une œuvre du domaine public doit être, par son appartenance à tous, être la plus accessible qu’il lui est possible de l’être. Ainsi, si une œuvre du domaine public n’est matériellement accessible qu’en lisant un vieux livre abîmé (je caricature) au fond d’un silo de la BnF, il est légitime de restreindre son accès. Cette restriction est justifiée par la nécessité de protéger l’oeuvre contre des agressions (saleté, humidité, chaleur, vandalisme…) extérieures pouvant mettre en danger son support et donc son unique exemplaire.

En revanche, dès lors qu’au un moins exemplaire numérique (i.e. bien plus accessible dans l’espace qu’un livre abîmé) de cette œuvre existe, cette oeuvre doit être accessible (et donc reproductible et représentable sans restriction)  par le plus grand nombre.

Par ailleurs, j’ai relevé que d’autres acteurs voulant eux aussi protéger le domaine public proposent, afin de résoudre rapidement le conflit, des pistes à la direction de la BnF pour trouver une alternative à ces accords litigieux.

Malheureusement, ces acteurs se trompent lourdement dans leur préconisation et proposent ni plus ni moins des solutions tout aussi illégitimes que les accords qu’ils dénoncent. Et pour cause, ces acteurs rejettent des restrictions arbitraires prévues par la BnF et ses partenaires… pour proposer à leur tour d’autres restrictions  !

D’une part, l’Interassociation Archives Bibliothèques et Documentation émet des revendications surprenantes :

L’IABD revendique :

— un accès libre et gratuit pour tous les usages non commerciaux via le portail Gallica,  pour des travaux pédagogiques et de recherche, mais aussi privés ;

— un accès et une réutilisation libre et gratuite par les bibliothèques publiques à des fins de valorisation.

Cette proposition contient ni plus ni moins violation de la nature du domaine public presque aussi grave que celle de la BnF, il s’agit d’accoler au domaine public une limite qu’il ne connaît par essence (et juridiquement) pas : l’interdiction de l’usage commercial

Je commence à être fatigué d’entendre certains professionnels de l’information répéter à longueur de temps que l’usage commercial, ce n’est pas bien, que la diffusion non commerciale des œuvres comme le font les bibliothèques, c’est beaucoup plus cool.

Voici deux exemples pour contrer cette thèse :

• 1) Bon, les œuvres en question ont été numérisées et ne peuvent être exploitées que gratuitement, ok. Je suis un lecteur qui n’aime pas lire sur écran et j’aimerais lire l’œuvre sur support papier. L’œuvre ne pouvant être exploitée commercialement, impossible de la trouver en librairie. Arriverai-je à trouver une bibliothèque qui s’est amusée à imprimer elle-même (avec les frais que cela lui occasionne) l’œuvre pour la proposer à son public ? Une bibliothèque, peut-être mais pour les autres lecteurs de livres sur support papier ? C’est dommage, un éditeur aurait pu éditer l’œuvre et se charger de son impression et de sa distribution, cela lui aurait coûté peu d’argent (pas de droit d’auteur à reverser) et je l’aurais acheté pour un prix modique en librairie.

• 2) Quand j’ai passé mon baccalauréat littéraire, il y a de cela quelques années, j’ai eu à étudier comme des milliers d’autres lycéens quatre œuvres dont trois appartenaient au domaine public. En plus de lire les livres, il nous est souvent arrivé d’annoter nos ouvrages pour en expliciter le sens. Même si beaucoup de lycéens ont à ce jour un ordinateur portable une tablette, je pense que, durant les prochaines années tout au moins, le meilleur moyen pour eux d’étudier une œuvre et de l’annoter est d’acquérir l’ouvrage sur support papier. L’acquérir, oui, mais où ? Les éditeurs n’ayant pas eu le droit de l’éditer.De plus, plusieurs œuvres littéraires étaient suivies à la fin du livre d’explications de textes pour aider l’élève à mieux le comprendre. Si on limite la diffusion des oeuvres à un usage non commercial, quid de l’éditeur qui fournit une réelle valeur ajoutée à celles-ci en y incorporant des contenus d’enrichissement ?

D’autre part, l’association Wikimédia France, après avoir rejoint les signataires de la déclaration contre les accords de la BnF, a publié un billet qui suggère des clauses tout aussi absurdes (le gras était déjà présent, le soulignement est de moi).

Nous pensons également que le partenariat peut être amendé. En particulier, si nous nous réjouissons que les scans soient disponibles dans les murs de la BnF (où se trouvent déjà l’exemplaire originel), il nous semble important que des points d’accès existent dans les autres régions afin de promouvoir le principe d’égalité d’accès des citoyens aux services publics et à la connaissance. Or, la BnF travaille avec un réseau de bibliothèques, qui doivent donner accès au dépôt légal du web : y proposer les scans nous semble un projet raisonnable qui concilie les besoins des lecteurs et les contingences du prestataire.

J’ai beaucoup d’estime pour l’association Wikimédia France (WMFr) et l’ensemble de ses membres (décisionnaires, salariés et bénévoles) et j’admire sans réserve le travail qu’ils effectuent au quotidien sur des projet tels que Wikipédia ou WikiCommons. …Mais je ne peux pas rester sans réagir face à une telle proposition.

Une association qui se positionne comme actrice majeure de la libre diffusion des savoirs, de la culture et des connaissances propose rien de moins qu’une exclusivité soft à l’exclusivité hard des accords de la BnF. Apparemment, WMFr ne verrait pas d’objection à ce qu’en plus des postes informatiques de la BnF, des « points d’accès » à ces œuvres soient ouverts dans différents lieux en régions.

Ainsi, WMFr propose, sans rire, de limiter l’accès à des œuvres du domaine public à certains privilégiés géographiques. Des privilégiés un peu plus nombreux que les privilégiés parisiens prévus dans les accords de la BnF certes, mais des privilégiés par rapport à tous les autres se trouvant éloignés de ces « points d’accès ».

Je l’ai déjà dit, et je le répète, si au moins un exemplaire numérique d’une œuvre du domaine public existe, il est du devoir de chacun de le reproduire et de le diffuser pour en garantir l’accès au plus grand nombre.

<Passage taquin> Que WMFr propose une telle solution est d’ailleurs du foutage de gueule assez incohérent puisqu’elle travaille notamment sur les projets Wikisource et WikiCommons qui diffusent respectivement des œuvres littéraires pour la première et des œuvres multimédias pour la seconde dont certaines (la plupart pour la première) appartiennent au domaine public… Il faudra qu’on à propose au CA de WMFr de restreindre l’accès à ces deux ressources à seulement quelques bibliothèques (genre filtrage IP) au lieu de laisser quiconque ayant une connexion Internet y accéder.

« Ben oui, pour garantir l’« égalité d’accès des citoyens » au domaine public, inutile de diffuser ses oeuvres au format numériques sur Internet, les bibliothèques ça suffit. » (Oui, nous sommes bien en 2012).</Passage taquin>

Nous venons d’observer trois propositions pour restreindre arbitrairement l’accès du plus grand nombre au domaine public :

• la BnF prévoit une restriction à la fois :
  • financière : seuls les clients de ses prestataires pourront accéder aux contenus numérisés
  • géographique : les autres devront se rendre dans les bâtiments de la BnF pour accéder gratuitement aux ressources ;
  • temporelle : tous les autres devront atteindre sept à dix ans pour les consulter.

   

• L’IABD… propose une restriction d’usage: seul l’exploitation (diffusion, reproduction) non commerciale serait autorisé.

• Wikimédia France propose une restriction géographique et matérielle
  • seuls les personnes proches d’une bibliothèque possédant une version de l’oeuvre pourront la consulter.
  • ces personnes seront soumises aux horaires d’ouverture des bibliothèques, aux équipements informatiques (réseau en Wi-fi ou non, nombre de postes de consultation) ainsi qu’aux aménagements (places assises et tables disponible) de celles-ci.

Ces trois propositions ont un point commun : la restriction d’accès.

Par hypothèse, je suppose que ces restrictions sont la (mauvaise) réponse à la problématique financière de ce projet. Il faut donc restreindre l’accès aux œuvres pour créer une rareté d’accès et donc de vendre (chèrement) cet accès qu’on a rendu rare à des clients.

La plupart des réactions soutenant le projet que j’ai pu lire faisaient valoir cet argument financier.

Raisonnement :

• Si on veut numériser les œuvres du domaine public, il faut de l’argent pour le faire.
• Or, de l’argent, la BnF n’en a pas. (Enfin… Elle en aurait plus si elle le gérait mieux).

• Et pour numériser sans (trop) dépenser, il faut gagner de l’argent grâce à la numérisation, amortir les frais, quoi.

/!\ C’est ici que le raisonnement va se casser la figure :

• Eh ben pour gagner de l’argent, il faut imposer des restrictions d’accès et monnayer ledit accès aux œuvres à ceux qui ont les moyens de payer.

Le problème de ce raisonnement est qu’il est valable dans le cadre d’une économie de la rareté, par exemple dans une économie reposant sur de biens matériels rivaux, c’est à dire non reproductibles et que tout le monde ne peut pas posséder à la fois. Dans ce cas-là, la rareté est de fait, on peut donc monnayer légitimement le produit rare puisqu’on va nous-mêmes en être privé en le cédant.

Or, les biens communs non rivaux n’ont par nature pas leur place dans une économie de la rareté puisqu’ils ont vocation à être reproduits et multipliés pour appartenir à tous. Par nature, ils sont abondants.

Il est donc impossible d’exploiter une œuvre immatérielle non rivale dans une économie de la rareté, à moins de lui appliquer des restrictions contre-nature pour en limiter la diffusion.

Cette tendance à l’imposition de restrictions est déjà très présente en matière de droits d’auteur, il suffit de voir à quel point les DRM occupent toutes sortes de fichiers numériques pour le malheur de tous.

Le résultat est là : les DRM ont beaucoup ennuyé les utilisateurs qui n’ont pas réussi consulter les œuvres qu’ils avaient acheté sur l’appareil de leur choix alors qu’ils n’ont pas réussi à restreindre la consultation aux utilisateurs ayant acquis illicitement l’oeuvre.

Pour paraphraser je ne sais plus qui (s’il me lit, qu’il me fasse signe en commentaire 😉 ) :

« Vouloir empêcher un fichier numérique d’être copié, c’est comme vouloir empêcher l’eau d’être mouillée ».

Remplacez « fichier numérique » par « bien commun non rival » et le proverbe est tout aussi juste.

Mais alors, si on ne peut pas produire de richesse en restreignant l’accès au domaine public, comment faire ?

Comment créer de la richesse à partir de biens communs non rivaux sans restreindre leur accès ?

D’un point de vue économique, il ne nous faut pas raisonner en terme financier, mais en terme de valeur ajoutée, car celle-ci renvoie réellement à une création de richesse.

Prenons l’exemple de la restriction d’accès telle que prévue par la BnF, la valeur ajoutée réside uniquement dans la numérisation des œuvres. Cette valeur ajoutée à l’institution va indirectement et  se voir annulée à l’échelle des finances publiques. D’une part financièrement par le prix que vont devoir payer les universités françaises pour y accéder, d’autre part par une dislocation dans la recherche française, seuls certains chercheurs auront accès aux documents en fonction de moyens et choix politiques de universités. On se dirige ici dans une recherche nationale à plusieurs vitesses. Pas sûr que sur le long terme de la valeur soit réellement « ajoutée ».

J’ai déjà pointé plus haut les déficits de valeur ajoutée qu’entraîneraient l’adoption des revendications de l’IABD… du point de vue de la réédition d’oeuvres littéraires. Je n’y reviendrai pas ici.

Concernant la proposition de WMFr, des conséquences négatives sont à prévoir sur le plan politique. On pourrait imaginer la rivalité naissante entre les institutions disposant des précieux « scans » et les autres. En viendra-t-on a mettre en place un « Prêt entre bibliothèques » (PEB pour les intimes) pour diffuser d’un site à l’autre des documents numériques appartenant au domaine public ? J’en frémis d’avance. Et pourra-t-on réellement parler « d’égalité » entre les citoyens si seuls ceux qui habitent près d’un « point d’accès » ont accès aux œuvres ?

Pour produire de la valeur ajoutée, ne vaudrait-il pas augmenter les œuvres numérisées plutôt que diminuer leur accès ?

Voulons-nous vraiment voir notre bibliothèque nationale s’abaisser à jouer au Patent Troll ?

Je suis convaincu que la valeur ajoutée, et donc la richesse, ne peut venir que de l’innovation et non de la restriction d’usage.

Si la BnF veut absolument numériser des œuvres et amortir ses frais, pourquoi ne construit-elle pas le modèle économique de cette numérisation sur la production de services plutôt que sur des restrictions d’accès qui sont à rebours de son rôle de diffusion de la connaissance ?

D’après ce billet de Bibliobsession, il y a de réels chantiers à mettre en place pour favoriser l’accès aux données, aux contenus, aux connaissances par les bibliothèques.

Le freemium, très présent sur Internet est un modèle économique qui a fait ses preuves (ex : presse en ligne, services de stockage en cloud…). Il s’agit alors de proposer un minimum indispensable et de l’enrichir moyennant une participation financière de la part de clients.

Ainsi, plutôt que d’imposer d’absurdes restrictions d’accès au domaine public, il faut développer des services qui faciliteraient cet accès. Par exemple :

• en proposant une indexation en plein texte des ouvrages océrisé pour faciliter la recherche au sein de l’ensemble du corpus ;
• en indexant les différents documents avec des méta-données suffisamment élaborées pour justifier qu’elles ne soient exploitables que par des publics clients ;
• en proposant des outils de fouille de texte / de text-mining / d’exploration, d’analyse et d’extraction linguistique, syntaxique ou sémantique de documents ;
• en reliant de manière sémantique (ou autre) les différents éléments du corpus entre eux pour faciliter les travaux de recherche ;
• en fournissant, à l’instar des éditeurs pour les œuvres littéraires étudiées en cours (cf plus haut) des commentaires, résumés, synthèses, descriptions des œuvres destinés à aider l’usager dans son exploitation des œuvres.

Tous ces exemples peuvent être développés sans rien retirer au corpus et sans limitation géographique, temporelle, financière ou d’usage donc sans violer le domaine public. L’enrichissement financier serait alors la conséquence naturelle de la valeur ajoutée par la BnF ou ses prestataires aux œuvres numérisés par une couche supérieure de développements et de services.

Je pense que, au regard de l’avancé technologique et sociale du document numérique, le minimum indispensable à fournir gratuitement et sans aucune autre restriction que celles imposés par la loi (i.e. Les droits moraux de l’auteur) est… Gallica. En faisant bien évidemment disparaître ses clauses idiotes de restriction à un usage non commercial (cf. cette page), hein ?

L’ « état de l’art » en matière de numérisation du domaine public, ce à quoi en France nous sommes tous habitués de la part de la BnF et de sa mission de numérisation du domaine public, c’est Gallica.

La BnF n’a pas à proposer, durant cette nouvelle vague de numérisation d’oeuvres du domaine public, moins que ce qu’elle propose déjà avec Gallica, il s’agirait d’une restriction d’accès anormale relativement aux autres œuvres qu’elle diffuse déjà en ligne.

Inversement, si la BnF veut amortir ses frais de numérisation, elle peut très bien proposer contre rétribution financière des services spécifiques (abonnement aux fonctionnalités listées ci-dessus / développement d’interfaces ad hoc / formations auprès de professionnels) relevant quant à eux d’un potentiel premium et qu’elle peut tout à fait vendre à des clients (riches et bons payeurs) intéressés.

Il est urgent pour la BnF de réaliser que le meilleur (le seul ?) moyen de produire de la richesse à partir d’un bien commun non rival tel que les œuvres du domaine public est de l’augmenter et non de le diminuer.

Il n’est pas encore trop tard, mais il faut faire vite car une guérilla est sur le point de naître 😉

PS

Je ne me suis volontairement pas penché sur les aspects juridiques de cette affaire pour ne pas alourdir mon propos. Si les questions de droit quant à cette affaire vous intéressent je vous invite à lire les billets suivants :

Chez @Calimaq :

• Fêter le patrimoine, mais laisser disparaître le domaine public ?
• La privatisation du domaine public à la BnF, symptôme d’un désarroi stratégique
• Privatisation, expropriation, concession, commercialisation du domaine public : les mots ont un sens

Chez @Thelonious_Moon :

• Couperin et la BnF… le grand écart ?
• Œuvres corporelles ou incorporelles? Les accords BnF entre deux eaux
  

Il vient de m’arriver une aventure digne des copyrights madness des amis Thomas et Calimaq !

Je vais d’abord vous retracer les faits aussi fidèlement que possible, puis je les commenterai d’un point de vue juridique.

« Fin d’après-midi neigeuse dans les rues de Lyon. Je me rends dans une des bibliothèque municipales pour y emprunter des documents. En parcourant les couloirs jusqu’au rayon qui m’intéresse, je croise un usager assis, une pile de CD audio posée à côté de lui et un ordinateur portable branché à un lecteur / graveur de CD / DVD posé sur les genoux ».

Soudain, un bibliothécaire (du rayon musique, je suppose) l’interpelle et lui explique sévèrement que ce qu’il fait [ie extraire le contenu de CDs musicaux vers son ordinateur portable] est interdit dans l’enceinte de la bibliothèque . Un agent de la sécurité de la bibliothèque intervient pour renchérir et préciser qu’il peut « télécharger » (sic!) ainsi s’il le veut chez lui après avoir emprunter les documents auparavant. Amateur de droit d’auteur, de bibliothèques et donc nécessairement aussi de copy-parties, je ne peux m’empêcher d’intervenir pour préciser que « si, si, ce qu’il fait est totalement légal, la loi l’autorise à le faire, et des manifestations encourageant ce comportement [je pensais aux copy-parties] ont à plusieurs reprises été organisées dans des bibliothèques ».

Le bibliothécaire s’éloigne et me laisse avec l’usager prétendument délinquant et l’agent de la sécurité. Notez qu’en repartant, ce bibliothécaire va interrompre un collègue qui se dirigeait d’un pas vif vers l’usager pour lui dire à son tour qu’il « n’avait pas le droit de faire ça ».

De mon côté, je rappelle à l’usager qu’il est tout à fait dans son droit, que la loi l’autorise bel et bien à extraire le contenu d’un CD mis à disposition par une bibliothèque même [et, comme nous le verrons, uniquement] s’il se trouve dans son enceinte.

Je demande alors à l’agent de sécurité si le règlement intérieur interdit une telle pratique, vu que je sais que la loi l’autorise. Il me répond que oui. Je réponds « d’accord… » et le préviens que je vérifierai dans le règlement.

Nous voyant, l’usager et moi, très sceptique sur la légitimité d’une telle règle, l’agent de sécurité répète une nouvelle fois qu’il est autorisé de « télécharger » de la musique depuis un CD chez soi APRES l’avoir emprunté. Il précise que si c’était autorisé dans la bibliothèque, « tout le monde le ferait ». L’usager et moi jetons un même regard plein de « Et alors ? » à l’agent qui ajoute sans rire « Et dans ce cas, plus personne n’emprunterait [de CD] ! »

Pour les connaisseurs du droit d’auteur et plus précisément du droit de la copy-party, cette histoire se passe de toute explication juridique. Pour les autres, je vais détailler en quoi les bibliothécaires et l’agent de sécurité ont raconté n’importe quoi à l’usager dont le comportement était tout à fait légal.

En bref, nous venons d’assister à un cas flagrant de Copyfraud, disséquons à présent cette affaire pour observer ses difformités.

Je présume que les personnels de la bibliothèques se fondaient sur l’article L. 111-1 du Code de la Propriété Intellectuelle qui dispose notamment que seul l’auteur d’une œuvre ou ses ayants-droits peuvent autoriser sa reproduction.

On peut rapidement écarter cette hypothèse, l’article L. 122-5 al. 2 de ce même Code autorise les copies dites « privée » d’oeuvres à condition que ces copies soient réservées à l’usage privé du copiste et soit issues de sources licites. Suivant la jurisprudence Rannou-graphie, ces copies doivent être réalisés par le copiste avec des moyens techniques lui appartenant. C’était le cas dans notre affaire : l’usager utilisait son propre matériel de copie (ordinateur et lecteur de CD portable). D’après Calimaq, la précision « depuis une source licite » implique qu’une copie (privée) est licite si elle :

• est destinée à l’usage privé du copiste,
• respecte la JP Rannougraphie,
• est issue d’une source acquise licitement (c’est le cas des documents mis à disposition par les bibliothèques publiques)

Pour plus de précisions je vous invite à lire les billets traitant de copy-party chez Calimaq ainsi que sur le site dédié à celle-ci.

Ce n’est donc apparemment pas la législation sur le droit d’auteur qui interdit le comportement de notre usager. Il nous reste à présent à chercher du côté du règlement intérieur de la BML, seule autre fondement juridique fourni par les personnels pour justifier l’interdiction.

Je casse tout de suite le suspense pour ceux qui veulent s’arrêter ici : à la fin, ceux sont les gentils qui gagnent dans tous les cas, la copie privée est autorisée en bibliothèque même si le règlement l’interdit. Comme Calimaq le souligne ici, le règlement intérieur ne peut contredire la loi :

Notez par ailleurs que si le règlement intérieur d’un établissement ne peut vous empêcher d’une manière générale de réaliser de telles copies (car ce règlement est lui-même soumis à la loi), une bibliothèque peut toutefois poser des limites ou organiser l’exercice de cette faculté de copie des usagers. Des raisons de conservation (ouvrages fragiles…) peuvent motiver des restrictions, de même que des raisons de tranquillité et de convivialité (ne pas poser les ouvrages par terre pour les photocopier, ne pas monopoliser tout le contenu d’un bac de CDs un après-midi entier pour en faire des copies, etc).

Mais voyons tout de même si le règlement de la BML la respecte bien, la loi.

Je vous invite à le lire en suivant ce lien.

D’abord, de manière générale, le règlement autorise la copie privée des œuvres, ainsi que toutes les reproductions autorisées par la loi en vigueur. C’est ce que dit paragraphe 21 :

21/ Les reproductions de documents de la bibliothèque sont réservées à l’usage personnel du demandeur et soumises à la législation existante sur la propriété littéraire et artistique. Les documents sont reproduits (…) à condition que leur état, leur format et leur reliure le permettent.

Comme nous venons de le voir, la législation en vigueur autorise la copie privée dès lors qu’elle respecte la JP Rannou-graphie et l’obligation de source licite. Donc, il doit être concrètement autorisé de reproduire un CD mis à disposition par la bibliothèque.

Mais… On lit plus loin dans l’article 40 :

* Conditions particulières

Disques et cassettes

[…]

40/ La reproduction, l’exécution publique et la radiodiffusion des oeuvres enregistrées sont interdites.

Doit-on en déduire que seules les œuvres dont le support n’est pas un disque (CD / DVD) ou une cassettes peuvent être reproduites ?

Pas du tout ! En fait, pour bien saisir les subtilités de cette contradiction, il faut se référer au plan du règlement intérieur, en haut de la page :

Préambule L’accés aux bibliothèques L’accés aux documents

le prêt : conditions générales conditions particulières

Les annexes ne nous intéressent pas ici, voyons en revanche les autres points. Il se trouve que la partie concernant l’accès aux documents et celle du prêt sont bien distinctes. On constate d’ailleurs que seul le prêt fait l’objet de conditions particulières, et non l’accès au document.

En fait, les deux régimes de permission cités plus haut sont chacun relatifs à l’une ou l’autre des deux parties !

L’article 21, qui se contente de faire référence à la législation en vigueur et, par conséquent, qui autorise la copie privée est dans la partie « L’accès aux documents » tandis que l’article 40, qui interdit la reproduction des documents présents sur des CDs ou des cassettes intègre la partie « le prêt » (sous-partie « conditions particulières ».

L’interdiction de reproduction privée ne concerne que les « disques et cassettes » qui ont été empruntés, et non ceux auxquels les usagers ont seulement eu accès.

Il est donc autorisé pour un usager d’effectuer des copies de CD ou de cassettes dans l’enceinte de la bibliothèque à condition qu’il ne les emprunte pas. C’est exactement le contraire de ce que soutenait mes interlocuteurs ! Je leur donne un zéro pointé pour non respect des articles 2 et 3 du règlement :

2/ Le personnel des bibliothèques est à la disposition des usagers pour les aider à utiliser au mieux les ressources des bibliothèques.

3/ Le règlement intérieur fixe les droits et devoirs des usagers. Le personnel, sous l’autorité du Directeur, est chargé de le faire appliquer.

Plus sérieusement, il est regrettable que les rédacteurs du règlement intérieur de la BML n’aient pas pris la peine de justifier cette interdiction. Comme Calimaq le rappelle dans ce billet :

Les administrations ne peuvent pas faire ce qu’elles veulent dans ce pays. Quand elles interdisent quelque chose, il faut qu’elles le fassent en s’appuyant sur la loi.

En réalité, cette interdiction est partiellement légale, elle devrait s’appuyer sur le fait que les CDs de musique empruntés ne constituent pas à proprement parler des « sources licites » puisque leur prêt n’est pas autorisé expressément par les ayants-droits. Je laisse à nouveau Calimaq l’expliquer plus en détail dans ce billet :

7) Puis-je faire des copies privées à partir de documents empruntés à la bibliothèque ?

Oui.

La Copy Party consiste à réaliser des reproductions sur place dans un établissement à partir de documents mis à disposition par la bibliothèque. Mais les usagers peuvent également réaliser des copies privées à partir des documents empruntés, dans la mesure où ils respectent les conditions posées par la loi et où un droit de prêt existe.

Le prêt public constitue en effet un acte relevant du monopole exclusif des titulaires de droits, depuis qu’une directive européenne du 19 novembre 1992 en a disposé ainsi.

Ce dernier point mérite attention, car certains types de documents sont parfois proposés en prêt dans les bibliothèques, sans qu’une solution légale ou contractuelle ne l’autorise. C’est le cas par exemple pour les CD musicaux qui sont prêtés en vertu d’une simple tolérance de fait et d’un usage admis par les titulaires de droits.  Dans ce cas, la source n’étant plus « licite », il n’est pas possible de réaliser une reproduction d’un CD emprunté en bibliothèque sur la base de la copie privée et toute reproduction sera illicite. La reproduction est toutefois possible sur place, dans le cadre de la Copy Party ou à tout autre moment, car la directive européenne indique explicitement que le prêt n’englobe pas la mise à disposition à des fins de consultation sur place.

Il n’est donc pas licite de réaliser des copies de CDs audios dans le cadre d’un prêt. En revanche, on peut effectuer une telle reproduction (par exemple, les extraire sur son ordinateur…) dans l’enceinte de la bibliothèque tant qu’il ne sont pas empruntés. Ceci en raison de la non appartenance de la mise à disposition de documents dans la catégorie des prêts en bibliothèques selon la directive européenne régissant le droit de prêt public :

10. Il est opportun, dans un souci de clarté, d’exclure de la location et du prêt au sens de la présente directive certaines formes de mise à disposition, par exemple la mise à disposition de phonogrammes ou de films à des fins de représentation publique ou de radiodiffusion, la mise à disposition à des fins d’exposition ou la mise à disposition à des fins de consultation sur place. Il convient que le prêt au sens de la présente directive n’englobe pas la mise à disposition entre des établissements accessibles au public.

Le règlement intérieur de la BML interdit toute reproduction depuis un disque emprunté à la bibliothèque, or le support « disque » désigne indifféremment les DVD de fictions dont le droit de prêt a été négocié (chèrement) avec les ayants-droits et les CDs audios non autorisés. Il serait plus juste de préciser dans la partie « le prêt » que la reproduction n’est autorisée que pour les documents portant une étiquette relative à l’autorisation de prêt accordée par les ayants-droits (ex : ADAV).

Qu’en conclure ?

Ce que je trouve le plus choquant dans cette histoire, ce n’est pas la méconnaissance du droit d’auteur par les bibliothécaires. Cette méconnaissance est à déplorer, certes, mais elle me semble beaucoup moins grave que l’argument de fond avancé par les personnels concernant l’interdiction de la reproduction des œuvres.

Le raisonnement de la rivalité « reproduction d’un document » / « acquisition de l’original d’un document » est omniprésent dans les discours des ayants-droits, des majors, des sociétés de perception et de répartition des droits et autres rentiers de la création. Selon eux, l’acquisition d’une copie de l’oeuvre amènerait systématiquement à la non-acquisition de l’original. Rien n’est moins sûr, mais la réalité de cette rivalité économiqu e n’est pas la question ici.

Il me semble bien plus important de tirer la sonnette d’alarme sur les stratégies commerciale des établissements publics que sont les bibliothèques. Au moment où j’écris ces lignes, toute la biblio-twitto-sphère s’indigne légitimement du soutien de la Ministre de la Culture à un projet de privatisation par la BnF d’oeuvres du domaine public, c’est-à-dire d’un pan immense de la culture au profit d’enjeux financiers. De mon côté, plus localement, je m’indigne de la politique du chiffre appliqué par des personnels de bibliothèques !

« Si tout le monde [reproduisait sur place le contenu des documents] au lieu de [les] emprunter, plus personne n’emprunterait rien ».

Et moi qui croyais naïvement que…
1/ Les Bibliothèques municipales de la Ville de Lyon sont un service public ayant pour but de contribuer aux loisirs, à l’information, à l’éducation et à la culture de tous. (Préambule du règlement intérieur de la BML)